제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 60번
문제
법인 아닌 사단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법인 아닌 사단의 적법한 대표자 자격이 없는 甲이 한 소송행위는 후에 甲이 적법한 대표자 자격을 취득하여 추인을 하더라도 그 행위 시에 소급하여 효력을 가지는 것은 아니다.
- ② 법인 아닌 사단이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이다.
- ③ 법인 아닌 사단이 당사자능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단한다.
- ④ 법인 아닌 사단의 대표자 乙이 특별한 사정이 없음에도 사원총회의 결의 없이 총유물의 처분에 관한 소송행위를 하였다면, 이는 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 받지 않은 경우로서 재심사유에 해당한다.
- ⑤ 법인 아닌 사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
법인 아닌 사단(비법인사단)의 소송상 지위를 묻는다. ① 대표자 자격 없는 자의 소송행위와 추인의 소급효, ② 대표권 존부의 직권조사사항성, ③ 당사자능력 판단의 기준시, ④ 사원총회 결의 없는 총유물 처분 소송과 재심사유, ⑤ 타인 간 금전채무 보증이 총유물 관리·처분행위인지를 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 대표자 자격 없는 비법인사단 대표자의 소송행위도 후에 적법한 대표자가 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가진다
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결(판시사항 [1])
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표자 자격 없는 비법인사단 대표자의 소송행위와 추인의 소급효
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 대표권 없는 자의 소송행위는 무효이지만, 후에 적법한 대표자 자격을 취득한 대표자가 이를 추인하면 행위 시에 소급하여 유효하게 되며, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(2010다77583, 민사소송법 제60조·제97조의 추인 법리). 그런데 지문 ①은 "추인을 하더라도 그 행위 시에 소급하여 효력을 가지는 것은 아니다"라고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.
②. 옳음 — 법인 아닌 사단의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이다
대법원 1971. 2. 23. 선고 70다44, 70다45 판결
법인 아닌 사단 또는 재단의 존재 여부 그 대표자의 자격에 관한 사항은 소송당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 직권조사[사항]이고 소송당사자의 자백에 구애되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인 아닌 사단의 존재·대표자 자격은 직권조사사항：당사자의 자백에 구속되지 않음
본 지문 → 옳다.
근거: 비법인사단의 존재 여부와 대표자의 대표권 유무는 소송요건(당사자능력·소송능력)에 관한 사항으로서 법원의 직권조사사항이고, 당사자의 자백에 구속되지 않는다(70다44). 지문은 옳다. 이 판례(70다44)는 제7회 민사법 68번·제6회 민사법 56번에서도 출제·인용되었습니다.
③. 옳음 — 법인 아닌 사단이 당사자능력을 가지는지 여부는 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단한다
대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결(판시사항 [1])
… 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 성질의 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단의 당사자능력
본 지문 → 옳다.
근거: 비법인사단의 당사자능력 유무는 소송요건이고, 소송요건의 구비 여부는 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단한다(91다30675). 지문은 옳다. 이 판례(91다30675)는 제7회 민사법 68번에서도 출제되었습니다.
④. 옳음 — 대표자가 사원총회의 결의 없이 총유물 처분에 관한 소송행위를 하였다면 이는 소송행위에 필요한 특별수권을 받지 않은 경우로서 재심사유에 해당한다
대법원 1999. 10. 22. 선고 98다46600 판결
비법인사단의 대표자가 총유물의 처분에 관한 소송행위를 하려면 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항에 의하여 사원총회의 결의가 있어야 하는 것이지만, 그 결의 없이 소송행위를 하였다고 하더라도 이는 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 받지 아니한 경우로서, 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당하되, 전연 대리권을 갖지 아니한 자가 소송행위를 한 대리권 흠결의 경우와 달라서 같은 법 제427조는 적용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사원총회 결의 없는 총유물 처분 소송행위의 재심사유 해당성과 재심제기기간 · 표준판례: 법인 아닌 사단의 총유물에 관한 소송의 당사자적격
본 지문 → 옳다.
근거: 총유물의 관리·처분에 관한 소송은 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로(민법 제276조 제1항, 2004다44971), 사원총회 결의는 그 소송수행에 필요한 특별수권에 해당한다. 따라서 대표자 乙이 특별한 사정 없이 사원총회 결의 없이 총유물 처분 소송행위를 하였다면 이는 소송행위에 필요한 권한 수여(특별수권)에 흠이 있는 경우로서 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유에 해당한다(98다46600). 지문은 옳다.
심화 — 재심제기기간의 적용: 다만 위 사안은 전연 대리권을 갖지 아니한 자가 소송행위를 한 「대리권의 흠결」과는 다르다. 즉 대표권 자체는 있는 대표자가 특별수권(사원총회 결의)만을 결한 경우이므로, 대리권의 흠을 이유로 한 재심의 소에 재심제기기간을 적용하지 않는 민사소송법 제457조가 적용되지 않는다.
민사소송법 제457조(재심제기의 기간) 대리권의 흠 또는 제451조제1항제10호에 규정한 사항을 이유로 들어 제기하는 재심의 소에는 제456조의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제457조
따라서 이 재심(준재심)의 소는 민사소송법 제456조의 재심제기기간(재심사유를 안 날부터 30일·판결 확정 후 5년)을 준수하여야 한다(98다46600은 그 기간을 경과한 준재심의 소를 부적법 각하). 위 판례가 인용한 구 민사소송법 제422조 제1항 제3호·제427조·제426조는 각각 현행 제451조 제1항 제3호(재심사유)·제457조(재심제기기간의 배제)·제456조(재심제기기간)에 해당한다.
⑤. 옳음 — 법인 아닌 사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다
대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결(판결요지 [1])
… 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단 대표권 제한과 채무부담행위：정관상 사원총회 결의 위반 거래는 상대방이 악의·과실이 아니면 유효(입증책임은 사단), 채무부담행위는 총유물 관리·처분 아님
본 지문 → 옳다.
근거: 총유물의 관리·처분행위는 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분·이용·개량행위를 말하므로, 단순한 채무부담행위는 이에 해당하지 않는다(2002다64780). 따라서 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 것은 채무부담행위에 불과하여 총유물의 관리·처분행위가 아니므로 사원총회 결의를 요하지 않는다. 지문은 옳다. 이 판례(2002다64780)는 제6회 민사법 32번·제5회 민사법 4번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 대표자 자격 없는 자의 소송행위도 후에 적법한 대표자가 추인하면 행위 시에 소급하여 유효하게 됨에도(2010다77583) "소급하여 효력을 가지는 것은 아니다"라고 한 점에서 옳지 않다. ②(대표권 존부는 직권조사사항, 70다44)·③(당사자능력은 사실심 변론종결시 기준, 91다30675)·④(사원총회 결의 없는 총유물 처분 소송은 특별수권 흠으로 재심사유에 해당하나, 대리권 흠결과 달라 민사소송법 제457조가 적용되지 않아 제456조의 재심제기기간은 준수하여야 함, 98다46600)·⑤(타인 간 채무 보증은 총유물 관리·처분 아님, 2002다64780)는 모두 옳다.