제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 61번
문제
공동소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 통상공동소송에서 피고 공동소송인 乙, 丙 사이의 주장이 일치하지 아니하면 법원은 석명의무가 있다.
ㄴ. 유사필수적 공동소송관계에 있는 공동소송인 甲, 乙의 청구를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 이에 대해 乙만이 항소를 제기하였더라도 甲, 乙 모두에 대해 사건이 항소심에 이심된다.
ㄷ. 통상공동소송에서 공동소송인 乙, 丙, 丁 중 乙이 자백을 하였다면 법원은 원칙상 乙에 대해서는 증거에 의한 심증이 자백한 내용과 다르더라도 자백한 대로 사실을 인정하여야 하며, 丙과 丁에 대해서는 이를 변론 전체의 취지로 참작할 수 있다.
ㄹ. 통상공동소송의 피고 乙, 丙, 丁 중 乙, 丙만이 상고를 제기하고 상고기간이 경과한 상태라면 원고 甲은 丁을 상대로 부대상고를 제기할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄹ — 옳지 않은 것)
쟁점
통상공동소송과 필수적 공동소송의 심판 원칙을 묻는다. 통상공동소송은 공동소송인 독립의 원칙(민사소송법 제66조)이 적용되어 한 사람의 소송행위·상소 등이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 반면, 필수적 공동소송(유사필수적 포함)은 합일확정의 필요에 따라 한 사람의 유리한 소송행위·상소가 전원에게 효력을 미친다(제67조). ㄱ 통상공동소송과 주장공통·석명, ㄴ 유사필수적 공동소송의 상소 이심, ㄷ 통상공동소송에서 자백의 효력, ㄹ 통상공동소송과 부대상고를 검토한다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 통상공동소송에는 주장공통의 원칙이 적용되지 않으므로, 공동소송인 사이의 주장이 일치하지 않더라도 법원에 이를 일치시킬 석명의무가 있는 것은 아니다
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결
민사소송법 제66조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송과 주장공통의 원칙
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙(민사소송법 제66조)상 각 공동소송인이 독립하여 소송을 수행하므로, 한 공동소송인의 주장이 다른 공동소송인에게 당연히 미치는 주장공통의 원칙은 적용되지 않는다(93다47196). 따라서 피고 공동소송인 乙·丙 사이의 주장이 일치하지 않더라도 법원이 이를 일치시키도록 석명할 의무가 있는 것은 아니다. 그런데 지문 ㄱ은 "법원은 석명의무가 있다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(93다47196)는 제6회 민사법 61번에서도 출제·인용되었습니다.
ㄴ. 옳음 — 유사필수적 공동소송은 합일확정이 필요하므로 공동소송인 중 1인만 항소하여도 전원에 대하여 사건이 항소심에 이심된다
대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결
공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심[된다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고유필수적 공동소송과 공동소송인 독립의 원칙
본 지문 → 옳다.
근거: 필수적 공동소송에서는 소송목적이 공동소송인 전원에게 합일적으로 확정되어야 하므로, 공동소송인 중 1인의 상소(또는 1인에 대한 상소)는 다른 공동소송인에게도 효력이 미쳐 전원에 대하여 확정이 차단되고 전체로서 상소심에 이심된다(민사소송법 제67조 제2항, 2011다1323). 유사필수적 공동소송 역시 합일확정을 요하는 필수적 공동소송이므로 이 법리가 그대로 적용되어, 甲·乙의 청구가 모두 기각되고 乙만 항소하여도 甲·乙 전원에 대하여 사건이 항소심에 이심된다. 지문은 옳다.
ㄷ. 옳음 — 통상공동소송에서 한 공동소송인의 자백은 그에 대하여만 효력이 있고 다른 공동소송인에게는 효력이 없으므로, 법원은 다투는 다른 공동소송인에 대하여는 증거에 의하여 사실을 확정하여야 한다
대법원 1968. 5. 14. 선고 67다2787 판결
통상 공동소송에 있어서 공동소송인의 1인의 상대방에 대한 소송행위는 다른 공동소송인에 대하여 효력이 생기지 않는다. … 공동소송인의 1인인 피고3이 원고 주장사실을 자백한 경우에도 다른 공동소송인인 피고2, 1에 대하여는 아무런 효력이 생기지 아니하므로 법원은 원고의 주장을 다투는 피고2, 1에 대한 관계에 있어서는 그 사실을 증거에 의하여 확정하여야 할 것[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송에서 공동소송인 1인의 자백이 다른 공동소송인에게 미치는 효력 · 표준판례: 공동소송인 독립의 원칙
본 지문 → 옳다.
근거: 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙(민사소송법 제66조)상 공동소송인 1인의 소송행위는 다른 공동소송인에게 효력이 미치지 않는다(67다2787). 따라서 공동소송인 乙의 재판상 자백은 乙에 대하여만 효력이 있어 법원은 증거에 의한 심증이 자백과 다르더라도 乙에 대하여는 자백한 대로 사실을 인정하여야 하지만(민사소송법 제288조), 원고의 주장을 다투는 丙·丁에 대하여는 그 자백에 구속되지 않고 증거에 의하여 사실을 확정하여야 하며, 乙의 자백은 다만 변론 전체의 취지로 참작할 수 있을 뿐이다. 지문은 옳다.
ㄹ. 옳지 않음 — 통상공동소송에서 공동소송인 일부만 상고하고 상고기간이 지난 경우, 상고하지 않은 공동소송인에 대한 부분은 분리·확정되므로 그를 상대로 부대상고를 제기할 수 없다
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결
통상의 공동소송에 있어 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하거나 상대방으로 보태어 부대상고를 제기할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송에서 일부만 상고한 경우 피상고인의 다른 공동소송인에 대한 부대상고 가부(소극)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 통상공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력은 상소인과 그 상대방에게만 미치고 다른 공동소송인에게는 미치지 않는다(대법원 2009다7076 판결). 따라서 피고 乙·丙만 상고하고 상고기간이 경과하였다면, 상고하지 않은 丁에 대한 부분은 분리·확정되어 더 이상 상소심에 이심되지 않으므로, 원고 甲은 丁을 상대로 부대상고를 제기할 수 없다(94다40734). 그런데 지문 ㄹ은 "丁을 상대로 부대상고를 제기할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다. 위 부대상고 법리(94다40734)와 확정차단 효력(2009다7076)은 제6회 민사법 61번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 3번이다. ㄱ(통상공동소송에 주장공통 원칙 부적용 → 석명의무 ✗, 93다47196)·ㄹ(통상공동소송에서 분리확정된 공동소송인을 상대로 부대상고 ✗, 94다40734)은 옳지 않다. 반면 ㄴ(유사필수적 공동소송은 1인의 상소로 전원 이심, 2011다1323·민사소송법 제67조)·ㄷ(통상공동소송에서 1인의 자백은 그에게만 효력이 있고 다투는 다른 공동소송인에 대하여는 증거로 사실을 확정하여야 하며 변론 전취지로 참작될 뿐, 67다2787·민사소송법 제66조·제288조)은 옳다.