제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 62번
문제
甲은 乙의 주소를 알고 있었음에도 소재불명으로 속여 乙에 대해 대여금 청구의 소를 제기하였다. 乙에 대한 공시송달에 의한 재판진행 결과 甲 일부 승소의 제1심 판결이 공시송달로 확정되었다. 그후 乙은 위 사건기록 열람과 판결정본의 수령으로 위와 같이 공시송달에 의해 재판이 진행된 것을 알게 되었다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙은 위 사실을 알게 된 날부터 30일 이내에 재심을 제기할 수 있다.
- ② 乙이 추후보완항소 제기기간을 도과하였을 경우에는 재심청구 제기기간 내에 있더라도 재심을 제기할 수 없다.
- ③ 乙의 추후보완항소가 적법하게 계속될 경우 甲은 부대항소를 제기할 수 있다.
- ④ 乙이 재심을 제기할 경우 법원은 재심의 소가 적법한지 여부와 재심사유가 있는지 여부에 관한 심리 및 재판을 본안에 관한 심리 및 재판과 분리하여 먼저 시행할 수 있다.
- ⑤ 乙이 추후보완항소를 제기할 경우 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 항소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 乙이 주장·증명하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
상대방의 주소를 알면서도 소재불명으로 속여 공시송달로 받아낸 이른바 사위판결(편취판결)에 대한 패소자의 구제수단을 묻는다. 이 경우 패소자는 추후보완항소(민사소송법 제173조)와 재심(제451조 제1항 제11호)을 선택적으로 행사할 수 있다. ① 재심제기기간, ② 추후보완항소 기간 도과와 재심의 관계, ③ 추후보완항소와 부대항소, ④ 재심의 적법 여부·재심사유의 분리심리, ⑤ 추후보완사유의 증명책임을 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 주소를 알면서 공시송달로 받아낸 판결은 재심사유에 해당하고, 乙은 그 사실을 안 날부터 30일 이내에 재심의 소를 제기할 수 있다
대법원 1985. 9. 10. 선고 85므12 판결
청구인이 피청구인의 주거지를 알면서도 청구인의 본적지를 피청구인의 주소로 표시하여 이혼심판청구의 소를 제기하고 송달불능되자 공시송달의 방법으로 심판절차가 진행되어 그 판결이 선고되었다면 이는 민사소송법 제451조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 편취：공시송달
본 지문 → 옳다.
근거: 甲이 乙의 주소를 알면서도 소재불명으로 속여 공시송달로 판결을 받아낸 것은 민사소송법 제451조 제1항 제11호("당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 … 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때")의 재심사유에 해당한다(85므12). 그리고 재심의 소는 당사자가 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 하므로(민사소송법 제456조 제1항), 乙은 사건기록 열람·판결정본 수령으로 그 사실을 안 날부터 30일 이내에 재심을 제기할 수 있다. 지문은 옳다. 이 판례(85므12)는 제13회 민사법 62번·제6회 민사법 69번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳지 않음 — 추후보완항소와 재심은 독립된 별개의 제도이므로, 추후보완항소 제기기간이 지났더라도 재심제기기간 내라면 재심을 제기할 수 있다
대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다73540 판결
… 위 단서 조항[민사소송법 제451조 제1항 단서]은 재심의 보충성에 관한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소[기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 각각 제기할 수 있는 점] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심의 보충성과 추완상소의 관계
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 추후보완항소(추완상소)와 재심의 소는 서로 독립된 별개의 제도이므로, 패소자는 둘 중 어느 하나를 선택하여 행사할 수 있고, 추후보완항소를 택하면 그 추완기간(사유 소멸 후 2주) 내에, 재심을 택하면 재심제기기간(안 날부터 30일) 내에 각각 제기할 수 있다(2011다73540). 따라서 추후보완항소 제기기간이 지났더라도 재심제기기간 내라면 재심을 제기할 수 있다. 그런데 지문 ②는 "추후보완항소 제기기간을 도과하였으면 재심청구 제기기간 내에 있더라도 재심을 제기할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다. 이 판례(2011다73540)는 제7회 민사법 62번에서도 출제·인용되었습니다.
③. 옳음 — 乙의 추후보완항소가 적법하게 계속되면 甲은 항소권이 소멸한 뒤에도 변론종결 시까지 부대항소를 제기할 수 있다
민사소송법 제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제403조 · 표준판례: 부대항소의 방식
본 지문 → 옳다.
근거: 부대항소는 피항소인이 자기에게 유리하게 제1심판결을 변경하기 위하여 항소인의 항소에 부대하여 제기하는 불복신청으로, 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 제기할 수 있다(민사소송법 제403조, 2022다252387). 따라서 乙의 추후보완항소가 적법하게 계속되어 항소심이 열리면, 제1심에서 일부 승소한 甲도 자기에게 유리한 변경을 구하여 부대항소를 제기할 수 있다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 법원은 재심의 소의 적법 여부와 재심사유의 존부에 관한 심리·재판을 본안에 관한 심리·재판과 분리하여 먼저 시행할 수 있다
민사소송법 제454조(재심사유에 관한 중간판결) ① 법원은 재심의 소가 적법한지 여부와 재심사유가 있는지 여부에 관한 심리 및 재판을 본안에 관한 심리 및 재판과 분리하여 먼저 시행할 수 있다. ② 제1항의 경우에 법원은 재심사유가 있다고 인정한 때에는 그 취지의 중간판결을 한 뒤 본안에 관하여 심리·재판한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제454조
본 지문 → 옳다.
근거: 재심절차는 ① 재심의 소의 적법요건, ② 재심사유의 존부, ③ 본안의 3단계 구조를 가지는데, 민사소송법 제454조 제1항은 법원이 ①·②의 심리·재판을 ③ 본안의 심리·재판과 분리하여 먼저 시행할 수 있도록 규정한다. 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 판결의 선고·송달 사실을 알지 못하여 항소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 추후보완항소를 하는 乙이 주장·증명하여야 한다
대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결(판결요지 [1])
민사소송법 제173조 소정의 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’라고 함은 당해 소송행위를 하기 위한 일반적 주의를 다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말하는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송행위의 추후보완 사유 (1)
본 지문 → 옳다.
근거: 소송행위의 추후보완(민사소송법 제173조 제1항)은 당사자가 책임질 수 없는 사유(일반적 주의를 다하였어도 기간을 준수할 수 없는 사유)로 불변기간을 지키지 못한 경우에 허용되는 예외적 구제수단이다(86다카2224). 그 요건의 충족, 즉 판결의 선고·송달 사실을 알지 못하여 항소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 그 예외적 구제를 구하는 자, 곧 추후보완항소를 하는 乙이 주장·증명하여야 한다. 지문은 옳다. 이 판례(86다카2224)는 제13회 민사법 62번·제7회 민사법 66번·제6회 민사법 69번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 추후보완항소와 재심이 독립된 별개의 제도여서 추후보완항소 기간이 지났더라도 재심제기기간 내라면 재심을 제기할 수 있음에도(2011다73540) "재심을 제기할 수 없다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(주소를 알면서 공시송달로 받아낸 판결은 재심사유, 안 날부터 30일 내 재심, 85므12·민사소송법 제456조)·③(추후보완항소 계속 시 甲의 부대항소 가능, 민사소송법 제403조)·④(재심 적법요건·재심사유의 분리심리, 민사소송법 제454조)·⑤(추후보완사유의 증명책임은 추완항소를 하는 乙에게, 86다카2224·민사소송법 제173조)는 모두 옳다.