제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 63번
문제
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 소송 외에서 소송당사자가 소 취하 합의를 한 경우 바로 소 취하의 효력이 발생한다.
- ② 소송 진행 중에 원고가 청구금액을 감축하였으나 그 의사가 분명하지 않은 경우 법원은 이를 청구의 일부포기로 보아야 한다.
- ③ 소 취하의 특별수권이 있는 원고의 소송대리인인 변호사로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원이 착오로 소 취하서를 법원에 제출한 후 원고가 소 취하의 효력을 다투면서 기일지정신청을 한 경우, 법원은 변론기일을 열어 소송종료선언을 하여야 한다.
- ④ 변론준비기일에서의 소 취하는 변론기일이 아니므로 말로 할 수 없다.
- ⑤ 본안에 대한 종국판결 후 소를 취하한 경우 다시 전소의 원고가 동일한 소를 제기하였다 하더라도 전소의 피고가 재소금지항변을 하지 않으면 법원이 직권으로 재소 여부를 조사하여 소를 각하할 수는 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳은 것)
쟁점
소의 취하(민사소송법 제266조·제267조)를 둘러싼 여러 법리를 묻는다. ① 소송 외 소취하 합의의 효력, ② 청구금액 감축의 성질(일부취하 vs 일부포기), ③ 표시기관(사무원)의 착오로 인한 소취하의 효력과 소취하의 효력을 다투는 방법(기일지정신청 → 소송종료선언), ④ 변론준비기일에서의 소취하 방식(말로 가능 여부), ⑤ 재소금지(제267조 제2항)의 직권조사사항성을 검토한다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 소송 외에서 소취하 합의를 하여도 그것만으로 바로 소취하의 효력이 생기는 것은 아니고, 권리보호의 이익이 없게 되어 소가 각하될 뿐이다
대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다14861 판결
재판상 화해에 있어서 법원에 계속중인 다른 소송을 취하하기로 하는 내용의 화해조서가 작성되었다면 당사자 사이에는 법원에 계속중인 다른 소송을 취하하기로 하는 합의가 이루어졌다 할 것이므로, 다른 소송이 계속중인 법원에 취하서를 제출하지 않는 이상 그 소송이 취하로 종결되지는 않지만 … 그 소송의 원고에게는 권리보호의 이익이 없게 되어 그 소는 각하되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소취하 합의가 있는 경우 권리보호이익의 흠결：계속중인 다른 소송을 취하하기로 한 화해조서 사례
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소취하 합의는 사법(私法)상의 계약일 뿐이어서, 그 합의가 있다고 하여 곧바로 소송법상 소취하의 효력이 발생하는 것이 아니다. 법원에 취하서가 제출되지 않는 한 소송계속은 그대로 유지되며, 다만 피고가 그 합의를 주장(항변)하면 원고에게 권리보호의 이익이 없게 되어 소가 각하될 뿐이다(2005다14861, 81다1312). 그런데 지문 ①은 "바로 소 취하의 효력이 발생한다"고 하였으므로 옳지 않다.
②. 옳지 않음 — 수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 의사가 분명하지 않더라도 일부포기가 아니라 소의 일부 취하로 해석된다
대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결(판결요지 [2])
수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부 취하로 해석되고, 소의 취하는 … 원고의 법원에 대한 소송행위이며, 소송행위는 일반 사법상의 행위와 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것이므로 원고가 착오로 소의 일부를 취하하였다 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청구금액의 감축은 소의 일부 취하：착오로 인한 일부취하의 효력
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 수량적으로 가분인 청구금액의 감축은 그 의사가 분명하지 않더라도 소의 일부 취하로 해석하는 것이 판례이다(2003다46758). 일부포기로 보면 동일 청구권에 대한 재소가 차단되어 원고에게 불리하므로, 원고에게 유리한 일부취하로 새기는 것이다. 그런데 지문 ②는 "일부포기로 보아야 한다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2003다46758)는 제15회 민사법 42번·제7회 민사법 16번에서도 (수탁보증인 사전구상권 쟁점으로) 출제·인용되었습니다.
③. 옳음 — 사무원이 착오로 소취하서를 제출하였더라도 그 소취하는 유효하므로, 원고가 효력을 다투며 기일지정신청을 하면 법원은 변론기일을 열어 심리한 후 소송종료선언을 하여야 한다
대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결
소의 취하는 … 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 … 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 … 의사에 반하여 … 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 … 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소취하의 임의 철회
본 지문 → 옳다 (정답).
근거: 소취하의 특별수권이 있는 소송대리인의 표시기관인 사무원의 착오는 곧 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 착오로 소취하서를 제출하였더라도 소취하는 유효하고 임의로 철회할 수 없다(97다6124). 한편 소취하의 유·무효를 다투는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있고(민사소송규칙 제67조), 이때 법원은 변론기일을 열어 신청사유를 심리한 후, 심리 결과 소취하가 유효하면 판결로 소송종료선언을 하여야 한다. 따라서 위 사안에서 법원은 변론기일을 열어 소송종료선언을 하여야 하므로 지문 ③은 옳다.
④. 옳지 않음 — 소취하는 서면으로 함이 원칙이나, 변론기일뿐 아니라 변론준비기일에서도 말로 할 수 있다
민사소송법 제266조(소의 취하) ③ 소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제266조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소취하는 서면주의가 원칙이지만, 민사소송법 제266조 제3항 단서는 변론기일은 물론 변론준비기일에서도 말로 소취하를 할 수 있도록 명문으로 규정한다. 그런데 지문 ④는 "변론준비기일은 변론기일이 아니므로 말로 할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
⑤. 옳지 않음 — 재소금지(본안 종국판결 후 소취하자의 재소 금지)는 직권조사사항이므로, 피고의 항변이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 소를 각하하여야 한다
민사소송법 제267조(소취하의 효과) ② 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제267조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재소금지(민사소송법 제267조 제2항)는 소극적 소송요건으로서 직권조사사항에 해당한다. 따라서 전소의 피고가 재소금지의 항변을 하지 않더라도 법원은 직권으로 재소 여부를 조사하여 이에 해당하면 소를 각하하여야 한다(전소 확정판결의 존부·기판력 저촉 여부가 직권조사사항인 것과 마찬가지이다). 그런데 지문 ⑤는 "항변을 하지 않으면 직권으로 조사하여 각하할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. ③(사무원의 착오로 인한 소취하도 유효 → 기일지정신청 시 변론기일 열어 소송종료선언, 97다6124)은 옳다. 반면 ①(소취하 합의만으로는 소취하 효력 발생 ✗, 권리보호이익 흠결로 각하될 뿐, 2005다14861)·②(청구금액 감축은 일부포기 ✗, 일부취하로 해석, 2003다46758)·④(변론준비기일에서도 말로 소취하 가능, 민사소송법 제266조 제3항)·⑤(재소금지는 직권조사사항 → 항변 없어도 직권 각하, 민사소송법 제267조 제2항)는 모두 옳지 않다.