제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 69번
문제
중복된 소 제기의 금지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 치료비의 일부만 특정하여 그 지급을 청구한 경우에 명시적으로 유보한 나머지 치료비 지급청구를 별도 소송으로 제기하더라도 중복된 소 제기에 해당하지 아니한다.
- ② 법원에 계속되어 있는 전소가 부적법하더라도 동일한 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 그 후소는 중복된 소 제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다.
- ③ 중복된 소 제기에 해당하지 않는다는 것은 소극적 소송요건으로 중복된 소 제기에 해당하면 법원은 피고의 항변을 기다릴 필요없이 후소를 부적법 각하하여야 한다.
- ④ 계속 중인 전소의 소구채권으로 그 소의 상대방이 청구하는 후소에서 하는 상계항변은 허용된다.
- ⑤ 중복된 소 제기임을 법원이 간과하고 본안판결을 한 후 그 판결이 확정되었다 하더라도 무효이다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
중복된 소 제기의 금지(민사소송법 제259조)에 관한 여러 법리를 묻는다. ① 명시적 일부청구 후 나머지 별소의 중복제소 해당 여부, ② 전소가 부적법한 경우에도 후소가 중복제소로 각하되는지, ③ 중복제소 해당 여부의 소송요건적 성질(직권조사), ④ 전소의 소구채권을 후소에서 상계항변으로 행사하는 것의 허용 여부, ⑤ 중복제소를 간과한 본안판결이 확정된 경우의 효력을 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민사소송법 제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제259조
각 지문 검토
①. 옳음 — 치료비의 일부만 명시적으로 특정하여 청구하고 나머지를 유보한 경우, 그 나머지 치료비를 별소로 청구하더라도 중복제소에 해당하지 않는다
대법원 1985. 4. 9. 선고 84다552 판결
전 소송에서 불법행위를 원인으로 치료비청구를 하면서 일부만을 특정하여 청구하고 그 이외의 부분은 별도소송으로 청구하겠다는 취지를 명시적으로 유보한 때에는 그 전 소송의 소송물은 그 청구한 일부의 치료비에 한정되는 것이고 … 전 소송의 계속 중에 동일한 불법행위를 원인으로 유보한 나머지 치료비청구를 별도소송으로 제기하였다 하더라도 중복제소에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일부청구와 중복제소
본 지문 → 옳다.
근거: 명시적 일부청구의 경우 전소의 소송물은 청구한 일부에 한정되므로, 명시적으로 유보한 나머지 부분을 별소로 청구하여도 소송물이 달라 중복제소에 해당하지 않는다(84다552). 지문은 옳다. 이 판례(84다552)는 제6회 민사법 59번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 전소가 부적법하더라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등으로 소송계속이 소멸되지 않는 한, 후소는 중복제소 금지에 저촉되어 각하를 면할 수 없다
대법원 2021. 5. 13. 선고 2020다71690 판결
중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면, 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결 시까지 취하·각하 등에 의하여 그 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지를 위배하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전소가 부적법한 경우에도 후소의 중복제소 해당 여부
본 지문 → 옳다.
근거: 중복제소 금지는 전소의 소송계속만으로 발생하는 소송요건이므로, 전소가 부적법하더라도 그 소송계속이 후소 변론종결시까지 소멸되지 않는 한 후소는 중복제소 금지에 저촉되어 각하된다(2020다71690). 지문은 옳다.
③. 옳음 — 중복제소에 해당하지 않을 것은 소극적 소송요건이므로, 중복제소에 해당하면 법원은 피고의 항변을 기다릴 필요 없이 후소를 직권으로 부적법 각하하여야 한다
대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결
… 직권조사사항인 중복제소금지에 위배되었는지 여부를 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상계항변과 중복제소
본 지문 → 옳다.
근거: 중복제소에 해당하지 않을 것은 소극적 소송요건으로서 직권조사사항이다. 따라서 후소가 중복제소에 해당하면 법원은 피고의 항변(방소항변)을 기다릴 필요 없이 직권으로 그 후소를 부적법 각하하여야 한다(2000다4050). 지문은 옳다.
④. 옳음 — 계속 중인 전소의 소구채권을 자동채권으로 하여 그 상대방이 제기한 후소에서 상계항변을 하는 것은 허용된다
대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결
… 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상계항변과 중복제소
본 지문 → 옳다.
근거: 상계항변은 소의 제기가 아니라 방어방법이므로, 별소(전소)로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계 주장은 중복제소 금지에 저촉되지 않아 허용된다(2000다4050). 지문은 옳다.
⑤. 옳지 않음 — 중복제소임을 간과하고 본안판결을 한 후 그 판결이 확정되었다면 당연무효가 아니다
대법원 1995. 12. 5. 선고 94다59028 판결(판결요지 [2])
중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 소에 대한 판결이나 그 소송절차에서 이루어진 화해라도 확정된 경우에는 당연무효라고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중복제소 금지에 위배된 소에 대한 확정판결의 효력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 중복제소 금지는 소송계속 중에 작동하는 소송요건이므로, 이를 간과하고 본안판결이 선고되어 확정되었다면 그 확정판결은 당연무효가 아니다(94다59028). (다만 전소 확정판결과 모순·저촉되는 경우 민사소송법 제451조 제1항 제10호의 재심사유가 될 수 있을 뿐이다.) 그런데 지문 ⑤는 "무효이다"라고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 중복제소를 간과한 본안판결이라도 확정되면 당연무효가 아님에도(94다59028) "무효이다"라고 한 점에서 옳지 않다. ①(명시적 일부청구의 나머지 별소는 중복제소 ✗, 84다552)·②(전소가 부적법해도 소송계속이 소멸하지 않으면 후소는 중복제소로 각하, 2020다71690)·③(중복제소는 직권조사사항, 2000다4050)·④(전소 소구채권을 자동채권으로 한 후소 상계항변은 허용, 2000다4050)는 모두 옳다.