제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 26번
문제
공법상 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢행정기본법｣에 따를 때 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 계약을 체결할 수 있고, 이때 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
- ② ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣에 따라 체결된 계약은 공법상 계약이므로, 동법 및 동법 시행령상의 입찰절차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정은 단순히 국가의 내부규정에 불과한 것이라고 할 수 없다.
- ③ 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라 해도 곧바로 그러한 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없다.
- ④ 계약직공무원의 채용계약 해지는 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시이므로, 행정처분과 같이 ｢행정절차법｣에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.
- ⑤ 산업단지관리공단이 구 ｢산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률｣에 따른 입주변경계약을 취소한 것은 행정청인 관리권자로부터 관리업무를 위탁받은 산업단지관리공단이 우월적 지위에서 입주기업체들에게 일정한 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
공법상 계약에 관한 종합문제이다. ①행정기본법상 공법상 계약의 체결 요건·계약서 작성의무, ②국가계약법에 따라 체결된 계약의 법적 성질(공법상 계약인지 사법상 계약인지)과 입찰절차·낙찰자 결정기준 규정의 성질, ③공중보건의사 채용계약 해지의 처분성, ④계약직공무원 채용계약 해지와 행정절차법 적용 여부, ⑤산업단지관리공단의 입주변경계약 취소의 처분성을 각 검토한다. 옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다.
각 지문 검토
① ○ — 행정청은 법령등을 위반하지 않는 범위에서 필요한 경우 공법상 계약을 체결할 수 있고, 계약서를 작성하여야 한다
행정기본법 제27조 제1항은 공법상 계약의 체결 요건과 계약서 작성의무를 명문으로 정하고 있다. 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 공법상 계약을 체결할 수 있고, 이때 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
행정기본법 제27조(공법상 계약의 체결) ① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 "공법상 계약"이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제27조
본 지문 → 옳음. 행정기본법 제27조 제1항의 문언 그대로이다.
② × — 국가계약법에 따라 체결된 계약은 사법상 계약이고, 그 입찰절차·낙찰자 결정기준에 관한 규정은 국가의 내부규정에 불과하다
「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약이지 공법상 계약이 아니다. 나아가 판례는 위 법률 및 그 시행령상의 입찰절차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정은 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 사항을 정한 것으로서 국가의 내부규정에 불과하다고 본다. 따라서 그 규정에 어긋나게 적격심사를 하였더라도 그 사유만으로 곧바로 낙찰자 결정이나 계약이 무효가 되는 것은 아니다.
대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결(판시사항·판결요지 [1])
국가를당사자로하는계약에관한법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고 … 낙찰자로 정하도록 … 규정하고 있으나, 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가계약(공공계약)의 사법상 계약성과 입찰절차·낙찰자 결정기준의 성질(국가의 내부규정)
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 국가계약법에 따라 체결된 계약은 사법상 계약이고, 그 입찰절차·낙찰자 결정기준에 관한 규정은 국가의 내부규정에 불과하다. "공법상 계약이므로 … 내부규정에 불과한 것이라고 할 수 없다"는 것은 그 법적 성질(사법상 계약)과 규정의 성질(내부규정)을 모두 반대로 서술한 것으로 옳지 않다.
③ ○ — 공중보건의사 채용계약 해지가 신분 박탈의 불이익처분이라 해도 곧바로 행정처분이라고 단정할 수 없다
전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지는 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로서 공법상 계약의 해지에 해당한다. 따라서 그것이 일방적 의사표시로 신분을 박탈하는 불이익처분이라 하더라도 곧바로 행정청이 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수 없고, 그 무효확인은 공법상 당사자소송으로 다투어야 한다.
대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결(판결요지 [1])
전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고 … 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약(공중보건의사 채용계약) 해지의 법적 성질과 쟁송방법(공법상 당사자소송)
본 지문 → 옳음. 공중보건의사 채용계약 해지는 곧바로 행정처분이라고 단정할 수 없고 공법상 당사자소송의 대상이 된다. 이 판례(95누10617)는 제3회 공법 제26번에서도 출제되었다.
④ ○ — 계약직공무원 채용계약 해지는 대등한 지위의 의사표시이므로 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시할 필요가 없다
계약직공무원의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분의 성격을 가지지 않고, 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시이다. 따라서 이를 징계해고처럼 징계사유에 한하여 효력을 판단하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결(판결요지 [1])
계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, … 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 이를 징계해고 등에서와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약(계약직공무원 채용계약) 해지와 행정절차법 적용 배제
본 지문 → 옳음. 계약직공무원 채용계약 해지는 대등한 지위의 의사표시이므로 행정절차법상 근거·이유 제시의무가 없다. 이 판례(2002두5948)는 제9회 공법 제25번·제3회 공법 제26번에서도 출제되었다.
⑤ ○ — 산업단지관리공단의 입주변경계약 취소는 우월적 지위에서 행하는 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다
산업단지관리공단이 구 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제38조 제2항에 따라 한 입주변경계약의 취소는, 행정청인 관리권자로부터 관리업무를 위탁받은 산업단지관리공단이 우월적 지위에서 입주기업체들에게 일정한 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 앞의 공법상 계약 해지(③④)와 달리 여기서는 공단이 대등한 당사자가 아니라 우월적 지위에서 법률상 효과를 발생시킨다는 점에서 처분성이 인정된다.
대법원 2017. 6. 15. 선고 2014두46843 판결(판시사항·판결요지 [1])
입주변경계약 취소는 행정청인 관리권자로부터 관리업무를 위탁받은 산업단지관리공단이 우월적 지위에서 입주기업체들에게 일정한 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (27)：산업단지관리공단의 입주계약 취소 · 표준판례: 산업단지 입주계약 해지 — 공법상 처분 + 행정절차법 적용 + 이익형량
본 지문 → 옳음. 입주변경계약 취소는 우월적 지위에서 법률상 효과를 발생시키는 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다. 이 판례(2014두46843)는 제11회 공법 제25번에서도 출제되었다.
결론
정답은 2번(옳지 않은 것 = ②). ①행정기본법 제27조의 공법상 계약 체결 요건·계약서 작성의무, ③공중보건의사 채용계약 해지의 비처분성(공법상 당사자소송 대상, 95누10617), ④계약직공무원 채용계약 해지에 행정절차법 미적용(2002두5948), ⑤산업단지관리공단의 입주변경계약 취소의 처분성(2014두46843)은 각 옳다. 반면 ②는 국가계약법에 따라 체결된 계약이 사법상 계약이고 그 입찰절차·낙찰자 결정기준 규정이 국가의 내부규정에 불과함에도(2001다33604) "공법상 계약이므로 … 내부규정에 불과한 것이라고 할 수 없다"고 하여 법적 성질과 규정의 성질을 모두 반대로 서술하였으므로 옳지 않다.