제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
준강도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고인이 술값의 지급을 면하기 위하여 술집주인인 피해자를 부근에 있는 아파트 뒤편 골목으로 유인한 후 폭행하여 반항하지 못하게 하고 그대로 도주함으로써 술값의 지급을 면한 경우 준강도죄가 성립한다.
- ② 준강도의 주체는 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수, 기수 여부를 불문한다.
- ③ 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 사람에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그중 1인에게만 상해를 가하였다면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.
- ④ 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있어야 하고, 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’를 할 목적이 있음에 그치는 경우 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다.
- ⑤ 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 하지만 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 상해를 가한 경우 강도상해의 기수범으로 처벌된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
준강도(형법 제335조)의 주체·기수시기·죄수와 강도예비죄의 목적을 종합적으로 묻는 문제이다. 핵심은 ①의 "술값 면탈을 위한 폭행"이 준강도에 해당하는지 여부로, 준강도의 주체가 절도범인이라는 점이 출발점이다.
근거 법령
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형법 제343조(예비, 음모) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제335조 · 제337조 · 제343조
각 지문 검토
① ✗ — 술값 면탈을 위한 폭행은 절도 착수가 없어 준강도가 아니다 (정답)
준강도의 주체는 '절도범인'이다. 술값의 지급을 면하는 것은 재물의 절취가 아니라 재산상 이익의 취득이므로, 절도의 실행에 착수한 사실이 없는 이상 준강도죄는 성립할 수 없다(폭행으로 술값을 면한 것은 오히려 강도이득죄가 문제될 뿐이다).
대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도2521 판결(판결요지 [1]·[2])
형법 제335조는 '절도'가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸한 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄의 주체는 절도범인이고, 절도죄의 객체는 재물이다. … 원심이 인정한 범죄사실에는 그 자체로 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않음에도 준강도죄를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결에 준강도죄의 주체에 관한 법리오해의 잘못이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 주체：술값 면탈 목적 폭행은 절도 실행착수 없어 준강도 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 절도의 실행착수가 없는 술값 면탈 목적의 폭행에는 준강도죄가 성립하지 않는다.
② ○ — 준강도의 주체는 절도범인, 실행착수 이상 미수·기수 불문
대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결
준강도의 주체는 절도 즉 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수이거나 기수이거나 불문하고(대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결 등 참조) …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 주체
본 지문 → 옳음. 이 판례(2003도4417)는 제8회 16번, 제13회 9번, 제15회 6번·35번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
③ ○ — 체포면탈 목적 같은 기회의 폭행 중 1인 상해는 포괄하여 강도상해 일죄
대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결
절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도상해죄의 죄수：체포면탈 목적 여러 명 같은 기회 폭행 중 1인 상해는 포괄 일죄
본 지문 → 옳음. 이 판례(2001도3447)는 제6회 14번, 제7회 18번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 강도예비죄는 '강도' 목적을 요하고 '준강도' 목적이면 성립하지 않는다
대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결
강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 '강도'를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 '준강도'할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도예비와 준강도 · 표준판례: 강도예비죄의 '강도할 목적'：체포면탈 도구로의 흉기 휴대는 강도예비 ✗
본 지문 → 옳음. 이 판례(2004도6432)는 제6회 11번, 제11회 16번, 제13회 9번, 제14회 12번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
⑤ ○ — 준강도 기수는 절취행위 기수 기준이나, 절도미수범의 체포면탈 상해는 강도상해 기수
준강도죄의 기수·미수는 절도행위의 기수 여부로 판단한다(아래 전원합의체). 다만 강도상해죄(제337조)는 강도가 사람을 상해하면 성립하는 것으로 상해의 결과가 발생한 이상 강도(준강도)의 기수·미수를 불문하고 기수가 되므로, 절도미수범이 체포면탈 목적으로 상해를 가하면 강도상해의 기수범으로 처벌된다.
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결(다수의견)
준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. … 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우에는 준강도미수죄로 의율하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 기수와 미수의 구별기준 · 표준판례: 준강도죄의 기수·미수 판단기준(절도행위의 기수 여부 기준)
본 지문 → 옳음. 이 판례(2004도5074 전합)는 제6회·제11회·제12회·제13회·제14회·제15회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
정답은 1번. 준강도의 주체는 '절도범인'이며, 절도의 실행착수가 없는 술값 면탈 목적의 폭행은 준강도가 아니다(②⑤는 모두 옳다).