제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
예비와 미수에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 미수범은 구성요건의 객관적 요소가 하나라도 충족되지 아니한 때에 성립하는 것으로, 현행법상 고의범은 물론이고 과실범에 대해서도 성립될 수 있다.
ㄴ. 공동정범 중 1인이 자의로 범행을 중지하였다 하더라도 다른 공범자들의 실행행위를 중지시키지 아니하거나 결과발생을 방지하지 아니한 이상 중지범을 인정할 수 없다.
ㄷ. 중지범은 범죄 실행의 착수 이후의 개념이므로 예비·음모죄에 대하여는 중지범을 인정할 수 없다.
ㄹ. 길가에 세워져 있는 자동차 안의 금품을 절취하기 위하여 준비한 손전등으로 유리창을 통해 자동차의 내부를 비추어 보다가 발각되었다면, 절도죄의 실행의 착수를 인정하기 어려워 절도미수죄로 처벌할 수 없으나 절도예비죄로는 처벌할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
예비·미수의 성립범위(과실범 미수 가부), 공동정범에서의 중지미수 요건, 예비단계의 중지, 절도죄의 실행착수와 절도예비의 처벌 가부를 묻는다.
근거 법령
형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
형법 제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제25조 · 제28조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 미수범은 고의범에만 성립하고 과실범에는 미수 관념이 없다
미수범은 '범죄의 실행에 착수'(제25조)함을 전제로 하므로, 행위자의 고의를 요한다. 과실범은 결과가 발생하여야 비로소 성립하므로 그 성질상 미수를 관념할 수 없고, 현행법상 과실범의 미수를 처벌하는 규정도 없다.
형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제25조
본 지문 → 옳지 않음. "과실범에 대해서도 성립될 수 있다"는 부분이 틀렸다.
ㄴ. ○ — 공동정범 중 1인이 자의로 중지해도 다른 공범의 실행을 중지시키지 못하면 중지미수가 아니다
대법원 1986. 3. 11. 선고 85도2831 판결
다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회·포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없는 것인바 … 다른 공범자가 강간행위에 나아간 이상 비록 피고인이 강간행위에 나아가지 않았다 하더라도 중지미수에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범의 중지
본 지문 → 옳음. 공범 전체의 결과발생을 방지하여야 비로소 중지미수가 인정된다.
ㄷ. ○ — 예비·음모죄에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다
대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결
중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비의 중지 · 표준판례: 예비단계의 중지와 중지미수 규정 적용의 가부
본 지문 → 옳음. 이 판례(91도436)는 제10회 4번, 제13회 1번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 손전등으로 자동차 내부를 비춘 것은 절도 실행착수가 아니고, 절도예비는 처벌규정이 없어 처벌할 수 없다
판례는 손전등으로 자동차 내부를 비춘 행위를 절도의 실행착수가 아닌 예비행위로 본다. 그러나 형법은 절도(제329조)의 예비를 처벌하는 규정을 두고 있지 않으므로(제28조), 절도예비죄로도 처벌할 수 없다. 따라서 "절도예비죄로는 처벌할 수 있다"는 부분이 틀렸다.
대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결
노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: (미수 아님 — 예비) — 자동차 내부 손전등으로 비춤 → 실행착수 ✗
본 지문 → 옳지 않음. 실행착수가 부정되는 점은 맞으나, 절도예비는 처벌규정이 없어 처벌할 수 없다. 이 판례(85도464)는 제11회 10번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 2번(ㄴ, ㄷ). ㄱ은 과실범 미수를 인정한 점에서, ㄹ은 절도예비를 처벌할 수 있다고 한 점에서 각각 틀렸다.