제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 결과적 가중범은 중한 결과가 발생하여야 성립되는 범죄이므로 ｢형법｣에는 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두고 있지 않다.
- ② 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범의 법정형이 결과적 가중범의 법정형보다 더 무거운 경우에는 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 고의범의 법정형이 더 무겁지 않은 경우에는 결과적 가중범만 성립한다.
- ③ 여러 사람이 공동하여 상해의 범의로 범행 중 그중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들도 사망의 결과를 예견할 수 있는 때에는 상해치사의 죄책을 진다.
- ④ 결과적 가중범의 기본범죄가 미수에 그친 경우에도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 성립한다.
- ⑤ ｢형법｣ 제30조의 ‘공동하여 죄를 범한 때’의 ‘죄’는 고의범이건 과실범이건 불문한다고 해석하여야 할 것이므로, 2인이상이 서로의 의사연락 아래 어떠한 과실행위를 하여 범죄결과가 발생한 경우 과실범의 공동정범이 성립한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
결과적 가중범의 미수 처벌규정 유무, 부진정결과적 가중범과 고의범의 죄수, 상해치사 공동정범, 기본범죄가 미수인 경우의 결과적 가중범 성부, 과실범의 공동정범을 종합적으로 묻는다.
근거 법령
형법 제15조(사실의 착오) ② 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
형법 제324조의5(미수범) 제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다.
형법 제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제15조 · 제324조의5 · 제342조
각 지문 검토
① ✗ — 형법은 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두고 있다 (정답)
"형법에는 결과적 가중범의 미수 처벌규정이 없다"는 설명은 틀렸다. 형법은 인질치사상죄(제324조의3·제324조의4)의 미수를 제324조의5에서, 강도치상죄(제337조) 등의 미수를 제342조에서 처벌하도록 규정하고 있다. 즉 결과적 가중범에 대한 미수 처벌규정 자체는 형법에 존재한다.
형법 제324조의5(미수범) 제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다. (← 인질치사상죄 포함)
형법 제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다. (← 강도치상죄 포함)
— 국가법령정보센터 · 형법 제324조의5 · 제342조
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 결과적 가중범의 미수 처벌규정이 형법에 명문으로 존재한다.
② ○ — 부진정결과적 가중범과 고의범의 죄수(상상적 경합 vs 특별관계)
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결
부진정 결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다고 해석되므로 결과적가중범만 성립하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범간의 죄수
본 지문 → 옳음. 이 판례(96도485·2008도7311)는 제5회 12번, 제10회 6번, 제12회 1번, 제13회 4번에서도 출제된 빈출 쟁점입니다.
③ ○ — 공동 상해 중 사망의 결과를 예견할 수 있었으면 상해치사의 죄책을 진다
결과적 가중범의 공동정범은 기본행위(상해·폭행)를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고, 중한 결과(사망)에 대하여는 예견가능성이 있으면 족하다(제15조 제2항).
대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결
결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, … 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 결과적가중범의 공동정범
본 지문 → 옳음. 나머지 공범도 사망을 예견할 수 있었던 이상 상해치사의 죄책을 진다.
④ ○ — 기본범죄가 미수에 그쳐도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 성립한다
대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도7138 판결
(특수강간치상죄에 관하여) 특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입은 이상 특수강간치상죄의 객관적 구성요건을 모두 충족하므로, 기본범죄의 미수 여부와 관계없이 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수로 처벌된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 결과적 가중범의 미수범의 처벌
본 지문 → 옳음. 이 판례(2013도7138)는 제10회 6번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 과실범의 공동정범도 성립한다(행위공동설·판례)
대법원 1962. 3. 29. 선고 4294형상598 판결
형법 제30조에 '공동하여 죄를 범한 때'의 '죄'는 고의범이고 과실범이고를 불문한다고 해석하여야 할 것이고 … 2인 이상이 서로의 의사연락 아래 어떠한 과실행위를 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립되는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과실범의 공동정범
본 지문 → 옳음. 이 판례(4294형상598)는 제8회 7번, 제15회 8번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 1번. 형법은 결과적 가중범의 미수 처벌규정(제324조의5·제342조 등)을 두고 있으므로 ①이 틀렸다. ②⑤는 모두 옳다.