제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
종범에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 정범의 강도예비행위를 방조하였으나 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 경우 방조자는 강도예비죄의 종범에 해당한다.
ㄴ. 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 방조하여 범죄의 결과를 발생하게 한 자는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중한 형으로 처벌한다.
ㄷ. 법률상 정범의 범행을 방지할 의무가 있는 자가 그 범행을 알면서도 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 한 때에는 부작위에 의한 종범이 성립한다.
ㄹ. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 정범이 실행행위에 나아갔다면 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도 종범이 성립한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
종범(방조범)의 성립범위 — 예비단계 방조의 가부, 특수방조의 처벌(형의 가중 여부), 부작위에 의한 방조, 실행착수 전 사전방조의 가부를 묻는다(옳지 않은 것을 고르는 문제).
근거 법령
형법 제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다. ② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제32조 · 제34조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 정범이 실행착수에 이르지 못한 예비단계의 방조는 종범이 성립하지 않는다
대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결
종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비단계에 있어서의 종범의 성립여부 · 표준판례: 예비단계 가공행위와 종범 성립의 가부
본 지문 → 옳지 않음. "강도예비죄의 종범에 해당한다"는 부분이 틀렸다(예비의 방조는 불가벌). 이 판례(75도1549)는 제6회 11번, 제10회 4번, 제13회 1번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 자기의 지휘·감독을 받는 자를 '방조'한 경우에는 형을 가중하지 않고 정범의 형으로 처벌한다
지문은 특수방조의 효과를 특수교사의 효과로 바꿔 놓은 함정이다. 제34조 제2항에 의하면 교사인 때에만 '정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중'하고, 방조인 때에는 (가중 없이) 정범의 형으로 처벌한다.
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제34조
본 지문 → 옳지 않음. 방조에 대하여 장기·다액 2분의 1 가중을 적용한다고 한 점이 틀렸다.
ㄷ. ○ — 법률상 방지의무 있는 자의 부작위에 의한 종범도 성립한다
대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결
형법상 방조행위는 … 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다. 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 … 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 방조 · 표준판례: 부작위에 의한 방조도 작위와 동등 성립
본 지문 → 옳음. 이 판례(2003도4128)는 제1회 10번, 제11회 11번, 제12회 7번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 실행착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 용이하게 한 사전방조도 종범이 성립한다
대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(판결요지 [5])
종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 종범 성립의 시간적 범위：실행착수 전 사전방조도 종범 성립
본 지문 → 옳음. 정범이 실행행위에 나아간 이상, 그 전의 사전방조도 종범이 된다. 이 판례(2002도995, 보라매병원)는 제15회 4번, 제10회 14번, 제5회 9번, 제3회 11번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 2번(ㄱ, ㄴ). ㄱ은 예비의 방조를 종범으로 본 점에서, ㄴ은 특수방조에 형의 가중을 적용한 점에서 각각 틀렸다(ㄷ·ㄹ은 옳다).