제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
｢형법｣ 제1조의 해석에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 실행행위의 도중에 법률이 변경되어 실행행위가 신·구법에 걸쳐 행하여진 때에는 신법 시행 전에 이미 실행행위가 착수되었으므로 이 행위에는 구법이 적용되어야 한다.
ㄴ. 신법에 경과규정을 두어 재판시법주의의 적용을 배제할 수 있다.
ㄷ. 개정 전후를 통하여 형의 경중에 차이가 없는 경우에는 행위시법을 적용하여야 한다.
ㄹ. 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
형법 제1조(시간적 적용범위)의 해석 — 실행행위가 신·구법에 걸친 경우의 적용법, 경과규정에 의한 재판시법주의 배제, 형의 경중에 변경이 없는 경우의 적용법, 형이 가벼워진 경우 공소시효기간의 기준을 묻는다(옳은 것을 고르는 문제).
근거 법령
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. ② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제1조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 실행행위가 신·구법에 걸친 경우에는 (구법이 아니라) 신법이 적용된다
판례는 포괄일죄로 되는 개개의 행위가 법 개정 전후에 걸쳐 행하여진 경우 신·구법의 형의 경중을 비교할 필요 없이 범죄 실행 종료 시의 법인 신법을 적용한다고 본다. 따라서 "구법이 적용되어야 한다"는 설명은 틀렸다.
대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결; 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결
포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단해야 한다.
본 지문 → 옳지 않음. 신법(실행행위 종료 시의 법)이 적용된다.
ㄴ. ○ — 신법에 경과규정을 두어 재판시법주의의 적용을 배제할 수 있다
대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결(다수의견)
형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 시간적 적용범위
본 지문 → 옳음. 경과규정을 두면 신법 적용(재판시법주의)을 배제할 수 있다. 이 판례(2020도16420 전합)는 제12회 9번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 개정 전후 형의 경중에 차이가 없는 경우에는 행위시법을 적용한다
제1조 제2항은 "형이 구법보다 가벼워진 경우"에만 신법을 적용하므로, 형의 경중에 변경이 없으면 제1조 제2항이 적용되지 않고 원칙으로 돌아가 제1조 제1항의 행위시법주의가 적용된다.
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. ② 범죄 후 법률이 변경되어 … 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제1조
본 지문 → 옳음. 형의 경중에 차이가 없으면 행위시법(구법)을 적용한다.
ㄹ. ○ — 법정형이 가벼워진 경우 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4376 판결(판결요지 [1])
범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범죄 후 형이 가벼워진 경우 공소시효기간의 기준：신법의 법정형
본 지문 → 옳음. 신법의 가벼운 법정형이 공소시효기간 산정의 기준이 된다.
결론
정답은 5번(ㄴ, ㄷ, ㄹ). ㄱ은 신·구법에 걸친 실행행위에 구법을 적용한다고 한 점에서 틀렸다.