제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
현금카드 기능이 있는 신용카드 사용범죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 강취한 타인의 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다.
ㄴ. 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출(현금서비스)을 받은 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다.
ㄷ. 절취한 타인의 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출(현금서비스)을 받은 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다.
ㄹ. 물품을 구입하고 절취한 신용카드로 결제를 하면서 매출전표에 서명하여 이를 교부한 경우 신용카드부정사용죄 외에 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄로 처벌된다.
ㅁ. 갈취한 타인의 신용카드와 그 타인으로부터 알아낸 비밀번호를 이용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 그 현금을 객체로 하는 절도죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄹ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄹ, ㅁ)
쟁점
현금카드 기능이 있는 신용카드의 부정사용 유형별 죄책 — 강취·명의모용·절취·갈취한 카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위(ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ)와 매출전표 서명·교부의 죄수(ㄹ)를 묻는다(옳지 않은 것 모두 고르기). 핵심은 카드를 취득한 방법(강취/명의모용/절취/갈취)에 따라 현금지급기 관리자의 의사에 반하는지가 달라져 절도죄의 성부가 갈린다는 점이다.
근거 법령
형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제350조(공갈) ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
여신전문금융업법 제70조(벌칙) ① 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 …사용한 자(제3호), 강취·횡령하거나 사람을 기망·공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 …사용한 자(제4호)는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제329조 · 제350조 · 여신전문금융업법 제70조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 강취한 카드로 예금을 인출한 행위는 강도죄와 별도로 절도죄가 성립한다
대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결
강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 … 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 … 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강취한 현금카드로 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하는지(적극)
본 지문 → 옳음.
근거: 강도는 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행·협박으로 재물(카드)을 탈취하는 것이므로, 피해자가 카드 사용이나 예금 인출을 승낙하였다고 볼 수 없다. 따라서 강취한 카드로 현금지급기에서 예금을 인출하는 것은 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 현금을 취득하는 것이어서, 카드 강취(강도)와는 별개의 절도죄가 된다. 피해자의 (하자 있으나 유효한) 승낙이 개입하는 갈취(ㅁ)와 결정적으로 구별되는 지점이다. 이 판례(2007도1375)는 제8회 19번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 명의를 모용하여 발급받은 카드로 현금대출을 받은 행위는 절도죄가 성립한다
대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결
피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 카드회사의 의사는 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 현금대출을 허용하는 데 있을 뿐 피고인에게 이를 허용한 것은 아니므로, 피고인이 … 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 … 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위의 죄책(절도죄)
본 지문 → 옳음.
근거: 카드회사가 현금대출(현금서비스)을 포괄적으로 허용한 상대방은 카드명의인인 피모용자이지 명의를 모용한 행위자가 아니다. 따라서 모용자가 그 카드로 현금서비스를 받는 것은 카드회사 및 현금지급기 관리자의 의사에 반하는 것이어서 절도가 된다. 자기 명의로 적법하게 발급받은 카드를 한도 내에서 사용하는 경우(관리자의 의사에 부합)와는 구별된다. 이 판례(2006도3126)는 제5회 35번, 제8회 19번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 절취한 카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 절도죄가 성립한다
대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결
절취한 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어 절도죄를 구성[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절취한 신용카드를 이용한 현금인출의 죄책
본 지문 → 옳음.
근거: 절취한 진정한 카드라 하더라도 카드회사·현금지급기 관리자는 절도범의 현금 인출을 승낙한 바 없으므로, 그 인출은 관리자의 의사에 반하여 현금이라는 재물의 점유를 배제·취득하는 것이어서 절도죄가 된다. 다만 같은 카드로 계좌이체를 한 부분은 재물이 아니라 재산상 이익(예금채권)을 취득하는 것이어서 절도가 아니라 컴퓨터등사용사기죄(형법 제347조의2)가 문제된다(현금인출과 계좌이체의 죄책이 갈린다). 이 판례(2008도2440)는 제10회 19번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 매출전표 서명·교부는 신용카드부정사용죄에 흡수되어 별도의 사문서위조·행사죄가 성립하지 않는다 (정답)
대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결
부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 … 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키[므로], … 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 … 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신용카드 부정사용죄(여신전문금융업법)의 사용 = 카드 제시 + 매출전표 서명·교부 일련 행위 → 사문서위조·행사는 부정사용죄에 흡수 (별도 성립 ✗)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 여신전문금융업법상 신용카드의 '사용'은 카드 제시부터 매출전표 서명·교부에 이르는 일련의 행위를 하나로 포괄하는 개념이다. 따라서 그 과정에서 이루어지는 매출전표 서명·교부(외형상 사문서위조 및 행사에 해당)는 이미 부정사용죄의 구성요건에 포섭되어 흡수되므로, 별도로 사문서위조죄·위조사문서행사죄가 성립하지 않는다(법조경합 중 흡수관계). 다만 가맹점주를 기망하여 물품을 편취한 사기죄는 보호법익이 달라 부정사용죄와 별도로 성립한다. 이 판례(92도77)는 제7회 13번, 제9회 30번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 갈취한 카드와 비밀번호로 예금을 인출한 행위는 절도가 아니라 포괄하여 하나의 공갈죄이다 (정답)
대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결
예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, … 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, … 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현금카드 갈취 후 현금자동지급기 예금인출의 죄수：포괄하여 하나의 공갈죄
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공갈은 강도와 달리 피해자의 반항을 완전히 억압하지 않고 하자 있는 의사표시, 즉 카드 사용에 대한 (외형상) 승낙을 받아내는 것이다. 따라서 갈취한 카드와 비밀번호로 현금을 인출하는 것은 피해자가 부여한 사용권한의 범위 내에서 이루어지는 것이어서 현금지급기 관리자의 의사에 반하지 않고, 카드 갈취부터 현금 인출까지가 피해자의 예금을 갈취하려는 단일한 범의에 따른 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄가 될 뿐 별도의 절도죄가 성립하지 않는다. 피해자의 승낙이 없어 인출이 절도가 되는 강취(ㄱ)와 정반대 결론이다. 이 판례(95도1728)는 제7회 20번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 3번(ㄹ, ㅁ).
- ㄱ. 강취 카드 예금인출 = 강도와 별도의 절도죄(승낙 없음, 2007도1375).
- ㄴ. 명의모용 발급 카드 현금대출 = 절도죄(허용 상대방은 명의인, 2006도3126).
- ㄷ. 절취 카드 현금인출 = 절도죄(계좌이체는 컴퓨터등사용사기, 2008도2440).
- ㄹ. 매출전표 서명·교부 = 신용카드부정사용죄에 흡수 → 사문서위조·행사죄 별도 성립 ✗(92도77).
- ㅁ. 갈취 카드 예금인출 = 포괄하여 하나의 공갈죄(승낙 있음) → 별도 절도죄 ✗(95도1728).