제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공모공동정범의 경우 제반 상황에 비추어 공모자들이 범행도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 이를 방지하기 위한 합리적인 조치를 취하지 아니하여 예상되던 범행들이 발생하였다면, 그 파생적인 범행에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 인정된다.
ㄴ. 공모공동정범에서 공모관계로부터의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로, 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 않는 한 공모관계로부터 이탈하였다고 할 수 없다.
ㄷ. 대향범은 2인 이상의 대향적 협력에 의하여 성립하는 범죄로서 대향자 쌍방의 불법내용이 같으므로 ｢형법｣상 쌍방을 처벌하는 경우 전부 쌍방의 법정형이 같은데, 다만 대향자 일방만을 처벌하는 경우가 있다.
ㄹ. 변호사 사무실 직원 甲이 법원공무원 乙에게 부탁하여 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 경우, 乙이 직무상 비밀을 누설한 행위와 甲이 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 甲의 행위를 공무상비밀누설교사죄로 처벌할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
공모공동정범에서 예상가능한 파생범죄에 대한 기능적 행위지배(ㄱ), 공모를 주도한 자의 공모관계 이탈 요건(ㄴ), 대향범의 법정형(ㄷ), 직무상 비밀을 누설받은 자에 대한 교사범 처벌 가부(ㄹ)를 묻는다(옳은 것 모두 고르기).
근거 법령
형법 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
형법 제127조(공무상 비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제30조 · 제127조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 예상가능한 파생범죄에 합리적 방지조치를 하지 않았다면 그 전부에 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 인정된다
대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결
… 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 … 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 [한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동정범의 책임범위
본 지문 → 옳음.
근거: 공동정범의 공동의사는 개개의 범행마다 명시적·개별적 의사연락이 있을 것을 요하지 않는다. 공모한 범행을 수행하는 과정에서 파생될 것이 충분히 예상되는 범죄를 방지할 합리적 조치를 취하지 않은 채 그대로 나아갔다면, 그 파생범죄에 대한 묵시적 인용(암묵적 공모)이 있는 것으로 평가되어 공모자 전부에게 그 범행에 대한 기능적 행위지배가 인정된다. 이 판례(2007도428)는 제10회 7번, 제11회 11번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 공모를 주도한 자는 실행에 미친 영향력을 제거하지 않는 한 공모관계에서 이탈한 것이 아니다
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결
공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공모를 주도한 자에게 공모관계로부터의 이탈이 인정되기 위한 요건
본 지문 → 옳음.
근거: 공모관계로부터의 이탈은 자신이 공모로 형성한 기능적 행위지배를 해소하여야 인정된다. 단순 가담자라면 실행착수 전에 이탈 의사를 표시하고 빠지는 것으로 족할 수 있으나, 공모를 주도하여 다른 공모자의 실행에 영향을 준 자는 그것만으로는 부족하고 범행을 저지하기 위한 적극적 노력 등으로 자신이 미친 영향력을 제거하여야 비로소 이탈이 인정된다(주도자와 단순가담자의 이탈요건 차이). 이 판례(2008도1274)는 제14회 38번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 대향범은 쌍방의 법정형이 같은 경우도, 다른 경우도, 일방만 처벌하는 경우도 있다
대향범(필요적 공범의 일종)은 처벌 형태에 따라 ① 쌍방을 같은 법정형으로 처벌하는 유형(예: 도박죄), ② 쌍방을 처벌하되 법정형이 서로 다른 유형(예: 배임수재 5년 이하 vs 배임증재 2년 이하), ③ 대향자 중 일방만 처벌하는 유형(예: 음화판매죄에서 구입자는 불벌)으로 나뉜다. 따라서 "쌍방의 불법내용이 같으므로 쌍방을 처벌하는 경우 전부 법정형이 같다"는 설명은 옳지 않다.
형법 제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 … 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제357조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 대향범은 서로 마주 보는 행위라도 그 불법의 방향과 정도가 같지 않은 경우가 많아 법정형도 동일하지 않다. 수재(받는 행위)와 증재(주는 행위)의 가벌성을 달리 평가하여 배임수재(5년 이하)와 배임증재(2년 이하)의 법정형을 다르게 정한 형법 제357조가 대표적이고, 뇌물수수와 뇌물공여 역시 법정형이 다르다. 또한 음화판매죄(판매자만 처벌, 구입자 불벌)나 촉탁살인처럼 대향자 일방만 처벌하는 유형도 있다. 따라서 "불법내용이 같아 쌍방 처벌 시 법정형이 전부 같다"는 일반화는 성립하지 않는다.
ㄹ. ○ — 직무상 비밀을 누설받은 자는 대향범 관계여서 공무상비밀누설교사죄로 처벌할 수 없다
대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결
2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 공무원인 피고인 1이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 2가 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것인데, 형법 제127조는 … 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 편면적 대향범에 가담한 자의 처벌
본 지문 → 옳음.
근거: 대향범 중 입법자가 일방만 처벌하고 상대방의 대향행위는 처벌하지 않기로 한 경우(편면적 대향범), 그 처벌되지 않는 상대방의 가담행위에는 공범에 관한 형법총칙(교사·방조) 규정이 적용되지 않는다. 처벌하지 않기로 한 입법 취지가 총칙 공범규정의 적용으로 잠탈되어서는 안 되기 때문이다. 형법 제127조는 비밀을 누설한 공무원만 처벌하고 누설받은 상대방을 처벌하는 규정을 두지 않았으므로, 변호사 사무실 직원 甲이 법원공무원 乙에게 적극적으로 부탁하여 체포영장 발부자 명단을 누설받았더라도 甲을 공무상비밀누설죄의 교사범으로 처벌할 수 없다. 이 판례(2009도3642)는 제8회 13번·제10회 17번·제13회 2번·제15회 40번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
정답은 3번(ㄱ, ㄴ, ㄹ).
- ㄱ. 예상가능한 파생범죄 + 방지조치 부작위 = 전부에 암묵적 공모·기능적 행위지배(2007도428).
- ㄴ. 공모 주도자는 영향력을 제거하지 않으면 이탈로 볼 수 없음(2008도1274).
- ㄷ. 대향범의 법정형은 같을 수도, 다를 수도, 일방만 처벌할 수도 있어 "전부 같다"는 옳지 않음.
- ㄹ. 처벌규정 없는 대향자(누설받은 자)에게는 총칙 공범규정 적용 ✗ → 교사범으로 처벌 ✗(2009도3642).