제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 상대방의 범행에 공범으로 가담한 자가 자신의 범죄 가담사실을 숨기고 상대방인 다른 공범자만을 고소하였다면 무고죄가 성립한다.
ㄴ. 타인에게 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 범죄가 되지 않는다면 무고죄는 성립하지 않는다.
ㄷ. 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄가 성립하지 않는다.
ㄹ. 공소시효가 완성된 범죄사실을 마치 공소시효가 완성되지 않은 것처럼 고소하였다 하더라도 객관적으로 고소된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었으므로, 무고죄가 성립하지 않는다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
무고죄(형법 제156조)의 성립 범위 — ㄱ 공범 가담사실을 숨긴 고소, ㄴ 신고사실 자체의 가벌성, ㄷ 자기무고, ㄹ 공소시효가 완성된 사실을 가장한 고소가 각각 무고죄를 구성하는지를 묻는다.
근거 법령
형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제156조
무고죄가 성립하려면 신고사실이 ① 객관적 진실에 반하는 허위이고, ② 그 자체로 타인을 형사처분·징계처분 받게 할 위험이 있어야 한다. 이 두 표지가 각 지문의 정오를 가른다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 공범 가담사실을 숨기고 상대방만 고소해도 무고죄 불성립
대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결(판결요지 [2])
피고인 자신이 상대방의 범행에 공범으로 가담하였음에도 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 피고인의 고소내용이 상대방의 범행 부분에 관한 한 진실에 부합하므로 이를 허위의 사실로 볼 수 없고, … 전체적으로 보아 상대방의 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로 무고죄가 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄의 허위사실：공범 가담사실을 숨기고 상대방만 고소한 경우 무고죄 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 무고죄의 '허위사실'은 상대방을 형사처분 받게 할 위험이 있는 적극적 허위여야 한다. 고소내용 중 상대방의 범행 부분이 진실이라면, 자신의 공범 가담사실을 빠뜨린 것은 자기에게 유리하게 진술한 것일 뿐 상대방 범죄의 성부에 영향을 주는 허위 신고가 아니다. 다만 공범을 고소하면서 상대방에게 별도의 독립한 형사처분 대상이 되는 사실을 허위로 보탠 경우에는 그 부분이 무고가 될 수 있다. 지문은 "무고죄가 성립한다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 신고사실 자체가 범죄가 되지 않으면 무고죄 불성립
대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결
타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 '허위의 사실'을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위해서는 신고된 사실 자체가 형사처분의 대상이 될 수 있어야 하므로, 가령 허위의 사실을 신고하였더라도 신고 당시 그 사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않으면 무고죄는 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄와 신고사실의 가벌성：신고 당시 형사범죄 불구성이면 무고죄 ✗ + 사후 판례변경 무관
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 한다. 신고된 사실이 설령 허위라도 애초에 형사처분의 대상이 될 수 없는 내용이라면 수사기관의 처분권을 그르칠 위험 자체가 없어 무고죄의 보호법익을 침해하지 않는다. 가벌성의 판단 기준시점은 '신고 당시'이므로, 신고 당시에는 처벌 대상이던 사실이 이후 판례변경으로 범죄가 아니게 되더라도 이미 성립한 무고죄에는 영향이 없다(위 판결).
ㄷ. ○ — 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않음
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결
형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고 ✗이지만 피무고자가 제3자를 교사·방조한 경우 — 정범 무고죄 + 피무고자도 교사·방조범 처벌
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄는 '타인으로 하여금' 형사처분을 받게 할 목적을 요구하므로, 신고의 대상이 자기 자신이면 구성요건 자체가 충족되지 않는다. 다만 피무고자가 제3자를 교사·방조하여 자신에 대한 허위사실을 신고하게 한 경우에는, 제3자의 행위는 '타인에 대한' 신고로서 무고죄에 해당하고 이를 교사·방조한 피무고자도 공범의 죄책을 진다(위 판례). 자기무고를 타인에게 교사한 경우에도 그 타인이 무고죄의 정범이 된다.
이 판례(2008도4852)는 제9회 형사법 16번, 제6회 형사법 10번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 공소시효가 완성된 사실을 미완성처럼 가장한 고소는 무고죄 성립
대법원 1995. 12. 5. 선고 95도1908 판결
객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효 완성 사실을 미완성처럼 가장한 고소 → 무고죄 ○
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: ㄴ과 대비하면 분명해진다. 신고사실 자체가 처음부터 범죄가 아닌 경우(ㄴ)에는 형사처분 대상이 없어 무고죄가 부정되지만, 신고사실이 범죄에는 해당하나 공소시효만 완성된 경우에는 사정이 다르다. 고소인이 시효완성 사실을 숨기고 미완성인 것처럼 가장하면 수사기관이 시효완성 여부를 오판하여 부당한 수사·처분에 나아갈 위험이 생기므로 무고죄가 성립한다. 지문은 "무고죄가 성립하지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(95도1908)는 제9회 형사법 16번에서도 출제되었습니다.
결론
ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×) → 정답은 ⑤번. 무고죄의 두 관문은 '허위성'(ㄱ)과 '신고사실의 가벌성·처분위험성'(ㄴ·ㄹ)이며, 신고 대상이 자기 자신이면 구성요건 단계에서 탈락한다(ㄷ). 특히 ㄴ(신고사실이 범죄 불성립 → 무고 ✗)과 ㄹ(범죄이나 시효완성 가장 → 무고 ○)의 대비가 핵심 함정 포인트다.