제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
행정입법에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 국토교통부훈령 ‘개발행위허가운영지침’은 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣에 따라 정한 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준으로서 대외적 구속력을 가진다.
ㄴ. 행정청이 미리 공표한 처분기준인 행정규칙을 따랐는지 여부가 처분의 적법성을 판단하는 결정적인 지표가 되지 못하는 것과 마찬가지로, 행정청이 미리 공표하지 않은 처분기준을 적용하였는지 여부도 처분의 적법성을 판단하는 결정적인 지표가 될 수 없다.
ㄷ. 위임근거인 ｢산업재해보상보험법 시행령｣ [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준’이 예시적 규정에 불과한 이상, 그 위임에 따른 고용노동부 고시는 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는 규범이라고 볼 수 없다.
ㄹ. ｢금융위원회의 설치 등에 관한 법률｣에 따라 금융위원회가 고시한 ‘금융기관 검사 및 제재에 관한 규정’ 제18조 제1항은 위 법률의 위임에 따라 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서, 그 위임 한계를 벗어나지 않는다면 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 효력을 가진다.
선지
- ① ㄴ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정입법에 관한 종합문제이다. ㄱ국토교통부훈령 '개발행위허가운영지침'의 법적 성질(행정규칙인지 법규명령인지), ㄴ공표·미공표 처분기준의 준수 여부가 처분 적법성 판단의 지표가 되는지, ㄷ산재보험 시행령 별표3(예시규정)의 위임에 따른 고용노동부 고시의 법적 성질, ㄹ금융위원회 고시 '금융기관 검사 및 제재에 관한 규정'의 법규명령 효력을 각 검토한다. 옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 5번이다.
각 지문 검토
ㄱ. × — '개발행위허가운영지침'은 개발행위허가기준에 대한 세부적 검토기준을 정한 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다
국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] '개발행위허가기준'은 법률의 위임에 따라 제정된 대외적 구속력 있는 법규명령이다. 그러나 같은 조 제4항은 국토교통부장관이 그 허가기준에 대한 '세부적인 검토기준'을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로, 그에 따라 국토교통부훈령으로 정한 '개발행위허가운영지침'은 상급행정기관이 소속 공무원·하급행정기관에 대하여 허가기준의 해석·적용에 관한 세부기준을 정한 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다.
대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두43722 판결(판결요지 [1])
국토교통부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 '개발행위허가운영지침'은 국토계획법 시행령 제56조 제4항에 따라 정한 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준으로, 상급행정기관인 국토교통부장관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 개발행위허가업무와 관련하여 국토계획법령에 규정된 개발행위허가기준의 해석·적용에 관한 세부 기준을 정하여 둔 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개발행위허가 운영지침의 법적 성질(행정규칙)과 개발행위허가의 재량성·사법심사 기준
본 지문 → 옳지 않음. '개발행위허가운영지침'은 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없으므로, "대외적 구속력을 가진다"는 것은 옳지 않다. 이 판례(2020두43722)는 제15회 공법 제23번에서도 출제되었다.
ㄴ. ○ — 공표한 처분기준을 따랐는지가 처분 적법성 판단의 결정적 지표가 되지 못하는 것과 마찬가지로, 공표하지 않은 처분기준을 적용하였는지도 결정적 지표가 될 수 없다
행정청이 행정절차법 제20조 제1항에 따라 정하여 공표한 처분기준은 특별한 사정이 없는 한 대외적 구속력이 없는 행정규칙이다. 처분의 적법성은 행정규칙 적합 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지에 따라 판단하므로, 미리 공표한 기준(행정규칙)을 따랐는지 여부가 처분 적법성의 결정적 지표가 되지 못하는 것과 마찬가지로, 미리 공표하지 않은 기준을 적용하였는지 여부도 결정적 지표가 될 수 없다.
대법원 2020. 12. 24. 선고 2018두45633 판결(판결요지 [1] ②)
행정청이 미리 공표한 기준, 즉 행정규칙을 따랐는지 여부가 처분의 적법성을 판단하는 결정적인 지표가 되지 못하는 것과 마찬가지로, 행정청이 미리 공표하지 않은 기준을 적용하였는지 여부도 처분의 적법성을 판단하는 결정적인 지표가 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분기준의 설정ㆍ공표 의무 (2)
본 지문 → 옳음. 지문은 판결요지의 문언 그대로이다. 이 판례(2018두45633)는 제13회 공법 제40번·제12회 공법 제19번에서도 출제되었다.
ㄷ. ○ — 위임근거인 산재보험 시행령 별표3이 예시규정에 불과한 이상, 그 위임에 따른 고용노동부 고시도 대외적 구속력이 있는 규범이라고 볼 수 없다
산재보험법 시행령 [별표 3] '업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준'은 업무상 질병에 해당하는 경우를 예시적으로 규정한 것이다. 그 위임근거가 예시규정에 불과한 이상, 그 위임에 따른 고용노동부 고시 역시 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는 규범이라고 볼 수 없고, 상급·감독기관인 고용노동부장관이 근로복지공단에 대하여 정해주는 행정규칙에 불과하다.
대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두39297 판결(이유 1의 나. 2))
위임근거인 산업재해보상보험법 시행령 [별표 3] '업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준'이 예시적 규정에 불과한 이상, 그 위임에 따른 고용노동부 고시가 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는 규범이라고 볼 수는 없고, 상급행정기관이자 감독기관인 고용노동부장관이 그 지도·감독 아래 있는 근로복지공단에 대하여 행정내부적으로 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해주는 '행정규칙'이라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 산재보험 시행령 [별표 3의 위임에 따른 고용노동부 고시의 법적 성질(행정규칙, 대외적 구속력 없음)](precedent.html?id=6243)
본 지문 → 옳음. 위임근거인 별표3이 예시규정인 이상 그 위임에 따른 고시도 대외적 구속력이 있는 규범이 아니다.
ㄹ. ○ — 금융위원회 고시 '금융기관 검사 및 제재에 관한 규정' 제18조 제1항은 위임 한계 내에서 법령의 내용이 될 사항을 정한 것으로 법규명령의 효력을 가진다
법령의 위임에 따라 그 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 고시·훈령 등 이른바 법령보충적 행정규칙은, 그 위임 한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령의 효력을 가진다. 금융위원회법 제60조의 위임에 따라 금융위원회가 고시한 '금융기관 검사 및 제재에 관한 규정' 제18조 제1항도 이에 해당한다.
대법원 2019. 5. 30. 선고 2018두52204 판결(판결요지 [1])
위 고시 제18조 제1항은 금융위원회법의 위임에 따라 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서 금융위원회 법령의 위임 한계를 벗어나지 않으므로 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 효력을 가진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령보충적 행정규칙(금융기관 검사 및 제재에 관한 규정 제18조 제1항)의 법규명령 효력
본 지문 → 옳음. 위임 한계 내에서 법령의 내용을 구체화한 법령보충적 행정규칙은 법규명령의 효력을 가진다.
결론
정답은 5번(ㄴ, ㄷ, ㄹ). ㄴ은 공표·미공표 처분기준의 준수 여부가 모두 처분 적법성 판단의 결정적 지표가 될 수 없다는 점(2018두45633), ㄷ은 산재보험 시행령 별표3이 예시규정인 이상 그 위임에 따른 고용노동부 고시도 대외적 구속력이 없다는 점(2020두39297), ㄹ은 금융위원회 고시 '금융기관 검사 및 제재에 관한 규정' 제18조 제1항이 위임 한계 내에서 법규명령의 효력을 가진다는 점(2018두52204)에서 각 옳다. 반면 ㄱ은 '개발행위허가운영지침'이 세부적 검토기준을 정한 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없음에도(2020두43722) "대외적 구속력을 가진다"고 하여 옳지 않다. ㄷ·ㄹ의 대비(위임근거가 예시규정이면 고시도 행정규칙 / 위임 한계 내에서 법령 내용을 구체화하면 법규명령)가 학습 포인트이다.