제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
소송사기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 사기죄의 불가벌적 불능범에 해당한다.
- ② 甲이 사망자 乙 명의의 문서를 위조하여 소장에 첨부한 후, 乙을 상대로 법원에 제소한 경우 사문서위조 및 위조사문서행사죄는 성립하지만 사기죄는 성립하지 않는다.
- ③ 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 甲이 자신 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전등기말소를 구하는 소를 제기하더라도 사기죄의 실행에 착수한 것이 아니다.
- ④ 甲이 피담보채권인 공사대금채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 기한 경매신청을 한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다.
- ⑤ 甲이 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차 계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
소송사기에서 ① 불능범 여부, ② 사망자를 상대로 한 제소의 사기죄 성부, ③④⑤ 실행의 착수 시기를 묻는다.
근거 법령
형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제347조
소송사기는 법원을 기망(피기망자)하여 자기에게 유리한 재판을 받아 상대방(피해자)의 재물·재산상 이익을 편취하는 범죄다. 법원의 재판이 '피해자의 처분행위에 갈음'하는 효력을 가져야 하므로, 그 판결의 효력이 피해자에게 미치지 않으면 사기죄가 성립하지 않는다.
각 지문 검토
① ○ — 소송비용 편취 목적의 소 제기는 불능범
대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8645 판결
소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다면, 소송비용은 소송비용액 확정절차를 통해서만 청구할 수 있는 것으로서 민사재판에서 별도의 청구취지가 될 수 없으므로, 소송사기죄가 성립하지 아니하고 그 불능미수범 또한 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송비용 편취 목적 손해배상 소 제기 → 소송사기 + 불능미수 모두 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 소송비용은 본안의 청구취지가 될 수 없고 소송비용액 확정절차에서만 정해지므로, 소송비용을 편취하려고 손해배상의 소를 제기해도 법원이 이를 인용하는 재판을 할 수 없다. 결과 발생이 처음부터 불가능하고 위험성도 없어 불능범이며, 불능미수(형법 제27조)도 성립하지 않는다.
이 판례(2005도8645)는 제12회 형사법 2번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 사망자를 상대로 한 제소는 사기죄 불성립
대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 … 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 … 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사망자를 상대로 한 소송사기
본 지문 → 옳음.
근거: 사망자를 피고로 한 판결은 당연무효여서 상속인에게 효력이 미치지 않는다. 법원의 재판이 피해자(상속인)의 처분행위에 갈음하는 효력을 가질 수 없으므로 재물·이익의 편취가 불가능하여 사기죄가 성립하지 않는다(불능미수도 부정). 다만 그 과정에서 사망자 명의 문서를 위조·행사한 부분은 별도로 사문서위조죄·위조사문서행사죄가 성립한다.
이 판례(2000도1881)는 제15회 형사법 10번·15번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 등기명의인 상대 말소청구의 소 제기는 사기죄의 실행착수 인정
대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951 판결
… 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자기 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 승소한다면 … 그 소송을 제기한 자의 등기명의가 회복되는 것이므로 … 말소등기청구 소송의 제기는 사기의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송사기의 실행착수：자기 이후 등기명의인 상대 소유권이전등기말소청구 소 제기
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 말소등기청구의 소라도 승소하면 피고들 명의 등기가 말소되고 그 반사적 효과로 원고의 등기명의가 회복되어 부동산에 관한 재산상 이익을 얻게 된다. 따라서 법원을 기망하여 재산을 편취하려는 행위로서 그 소 제기 시에 실행의 착수가 인정된다. 지문은 "실행에 착수한 것이 아니다"라고 하였으므로 옳지 않다. 소송사기의 실행착수는 일반적으로 법원에 소장을 제출한 때(또는 허위 주장·증거를 제출한 때)이며, 청구 형식이 이행청구든 말소청구든 그로써 재산상 이익 취득이 예정되어 있으면 착수가 인정된다.
④ ○ — 공사대금채권을 부풀린 유치권 경매신청은 실행착수 인정
대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결
유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 … 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 … 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송사기의 실행착수：공사대금채권 허위 과장 유치권 경매신청
본 지문 → 옳음.
근거: 유치권에 의한 경매(민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항)에서 유치권자는 피담보채권액에 따라 배당을 받는다. 공사대금채권을 허위로 부풀리면 정당한 채권액보다 많은 배당을 받을 수 있으므로, 법원의 배당이라는 처분행위를 통해 재산상 이익을 취득하려는 소송사기의 실행착수가 인정된다. ①의 소송비용 사안과 달리 여기서는 부풀린 채권액만큼 실제로 더 많은 배당이 가능하므로 결과 발생이 불가능하지 않아 불능범이 아니다.
⑤ ○ — 허위 임대차계약서로 임차권등기명령을 신청한 행위는 실행착수 인정
대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결
… 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청한 행위는 소송사기의 실행의 착수에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시로 무효인 임대차에 기한 임차권등기로 외형상 취득한 권리도 사기죄의 재산상 이익에 해당
본 지문 → 옳음.
근거: 허위 임대차계약서로 임차권등기명령을 받으면 그 등기가 말소되기 전까지는 외형상 우선변제권 있는 임차인의 지위를 취득한다. 사기죄의 재산상 이익은 법률상 유효하게 취득할 필요 없이 '외형상' 취득으로 족하므로, 법원을 기망하여 그러한 외형상 이익을 얻으려는 임차권등기명령 신청은 소송사기의 실행착수에 해당한다.
이 판례(2010도12732)는 제6회 형사법 14번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ③번. ③의 말소등기청구 소송 제기는 승소 시 원고의 등기명의가 회복되어 재산상 이익을 얻으므로 실행착수가 인정되는데, 지문은 이를 부정하여 옳지 않다. 소송사기는 ㉠ 판결의 효력이 피해자에게 미쳐야 하고(②), ㉡ 청구가 본안에서 인용될 수 있어야 하며(①·④), ㉢ 그 소 제기로 재산상 이익 취득이 예정되어 있으면 착수가 인정된다(③·④·⑤)는 세 축으로 정리해 두면 된다.