제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
경합범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 포괄일죄의 중간에 다른 종류의 범죄에 대하여 금고 이상의 형에 처한 확정판결이 끼어 있는 경우 그 포괄일죄는 확정판결 후의 범죄로 다루어야 하므로 사후적 경합범이 되지 않는다.
ㄴ. 피고인이 A, B, C죄를 순차적으로 범하고 이 중 A죄에 대하여 벌금형에 처한 판결이 확정된 후, 그 판결확정 전에 범한 B죄와 판결확정 후에 범한 C죄가 기소된 경우 법원은 B죄와 C죄를 동시적 경합범으로 처벌할 수 없다.
ㄷ. ｢형법｣ 제37조 후단 경합범의 선고형은 그 죄에 선고될 형과 판결이 확정된 죄의 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 ｢형법｣ 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위에서 정하여야 한다.
ㄹ. 금고 이상의 형에 처한 확정판결 전에 범한 A죄와 그 확정판결 후에 범한 B죄에 대하여는 별개의 주문으로 형을 선고해야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: ②번 (ㄱ, ㄹ이 옳음)
쟁점
경합범 종합 — ㄱ 포괄일죄 중간에 다른 종류 범죄의 확정판결이 끼어 있는 경우의 처벌례, ㄴ 벌금형 확정이 사후적(후단) 경합범의 기준이 되는지와 동시적 경합범 가부, ㄷ 후단 경합범의 선고형이 두 죄의 처단형 범위 내로 제한되는지, ㄹ 확정판결 전후의 두 죄에 대한 형 선고 방식.
근거 법령
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
형법 제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제37조 · 형법 제39조
형법 제37조는 동시에 판결할 수 있었던 죄들을 묶는 전단(동시적) 경합범과, 금고 이상의 형이 확정된 죄와 그 확정 전에 범한 죄를 묶는 후단(사후적) 경합범으로 구성된다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 포괄일죄 중간에 다른 종류 죄의 확정판결이 끼어 있어도 포괄일죄는 확정판결 후의 범죄로 다룬다
대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결(판결요지 [3])
포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이종 범죄의 확정판결과 일사부재리 효력 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 포괄일죄는 그 중간에 다른 종류 범죄에 대한 금고 이상의 확정판결이 끼어 있더라도 두 죄로 분리되지 않고 최종 범죄행위 시점에 하나의 죄로 완성된다. 그 완성 시점이 확정판결 후이므로 포괄일죄 전체가 '확정판결 후의 범죄'로 다루어지고, 결국 그 확정판결 전에 범한 죄로서 함께 처단되는 사후적 경합범(형법 제37조 후단)이 되지 않는다. 지문은 옳다.
ㄴ. 옳지 않음 — 벌금형 확정은 후단 경합범의 기준이 아니므로 그 전후의 두 죄는 동시적 경합범으로 처벌할 수 있다
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제37조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형법 제37조 후단의 사후적 경합범은 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"를 기준으로 한다. A죄에 대하여 벌금형이 확정되었을 뿐이라면 금고 이상의 확정판결이 존재하지 않으므로, A죄의 확정판결은 후단 경합범의 분리 기준이 되지 못한다. 따라서 그 전에 범한 B죄와 그 후에 범한 C죄 사이에는 이를 가르는 금고 이상의 확정판결이 없어, B죄와 C죄는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄로서 전단(동시적) 경합범으로 함께 처벌할 수 있다. 지문은 "동시적 경합범으로 처벌할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않음 — 후단 경합범의 선고형이 두 죄의 처단형 범위 내에 속하도록 제한되는 것은 아니다
대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결(판결요지 [2])
형법 제37조의 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사후적 경합범의 처벌(감면의 성격)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 후단 경합범을 심판하는 법원은 확정판결을 받은 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하되, 후단 경합범 자체의 처단형 범위 내에서 선고형을 정하면 된다. 후단 경합범의 선고형과 이미 확정된 죄의 선고형의 '총합'이 두 죄에 형법 제38조를 적용한 처단형 범위 내에 속하도록 제한되는 것은 아니다(그러한 제한을 두면 일사부재리에 반하거나 뒤에 판결하는 죄의 양형이 부당하게 제약된다). 지문은 "총합이 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위에서 정하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2006도8376)는 제13회 형사법 3번, 제11회 형사법 2번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 금고 이상 확정판결 전에 범한 죄와 확정 후에 범한 죄는 별개의 주문으로 형을 선고한다
대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결
아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다. … 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사후적 경합범의 성립범위
본 지문 → 옳음.
근거: 금고 이상의 형에 처한 확정판결 전에 범한 A죄는 그 확정판결을 받은 죄와 후단 경합범 관계에 있으나, 확정판결 후에 범한 B죄는 그 확정판결을 받은 죄나 A죄와 동시에 판결할 수 없었던 죄여서 A죄와 경합범 관계가 성립하지 않는다. 따라서 A죄와 B죄는 하나의 형으로 처단할 수 없고 각각 별개의 주문으로 형을 선고하여야 한다. 지문은 옳다.
이 판례(2014도469)는 제15회 형사법 35번, 제13회 형사법 3번, 제11회 형사법 2번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ과 ㄹ이므로 정답은 ②번이다. ㄱ(포괄일죄는 중간 확정판결로 분리되지 않고 확정판결 후의 범죄)·ㄹ(확정판결 전후의 죄는 별개 주문으로 선고)은 옳고, ㄴ(벌금형 확정은 후단 경합범 기준이 아니어서 그 전후 죄는 동시적 경합범으로 처벌 가능 → 지문은 ✗)과 ㄷ(후단 경합범 선고형은 총합이 처단형 범위 내일 것을 요하지 않음 → 지문은 ✗)은 옳지 않다.