제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
｢형법｣의 시간적·장소적 적용범위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 범죄행위 시와 재판 시 사이에 수차 법률이 개정되어 형이 변경된 경우 그 전부의 법률을 비교하여 가장 형이 가벼운 법률을 적용하여야 한다.
- ② 형벌에 관한 법률 또는 법률조항은 헌법재판소의 위헌 결정으로 소급하여 그 효력을 상실하지만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.
- ③ 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 경우 외국인의 국외범에 해당하여 국가보안법이 적용되지 않는다.
- ④ 중국인이 한국으로 입국하기 위하여 중국에 소재한 대한민국 영사관에서 그곳에 비치된 여권발급신청서를 위조한 경우 보호주의에 의하여 ｢형법｣이 적용된다.
- ⑤ 도박죄를 처벌하지 않는 미국 라스베가스에 있는 호텔 도박장에서 상습적으로 도박한 대한민국 국민의 경우 속인주의에 의하여 ｢형법｣이 적용된다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
형법의 시간적·장소적 적용범위 — ① 행위 시와 재판 시 사이에 수차 개정된 경우 적용 법률, ② 형벌법규 위헌결정의 소급효와 합헌결정이 있었던 경우, ③ 외국인이 외국에서 반국가단체 지배지역으로 들어간 경우 국가보안법 적용 여부, ④ 외국인이 외국 소재 대한민국 영사관에서 사문서를 위조한 경우 보호주의 적용 여부, ⑤ 내국인의 해외 도박과 속인주의.
근거 법령
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다.
형법 제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
형법 제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제3조 · 형법 제6조
각 지문 검토
① 옳음 — 행위 시와 재판 시 사이에 수차 개정되어 형이 변경된 경우 가장 형이 가벼운 법률을 적용한다
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. ② 범죄 후 법률이 변경되어 … 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제1조
본 지문 → 옳음.
근거: 형법은 행위시법주의를 원칙으로 하되(제1조 제1항), 범죄 후 형이 가벼워지면 신법을 적용한다(제1조 제2항). 행위 시와 재판 시 사이에 형이 수차 변경된 경우에는 그 전부의 법률을 비교하여 그중 형이 가장 가벼운 법률(중간시법 포함)을 적용하여야 한다. 지문은 옳다.
② 옳음 — 형벌법규 위헌결정은 소급하여 효력을 상실하나, 종전 합헌결정이 있은 경우에는 그 다음 날로 소급한다
헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제47조
본 지문 → 옳음.
근거: 형벌에 관한 법률·조항에 대한 위헌결정은 원칙적으로 소급하여 효력을 상실하나(헌법재판소법 제47조 제3항 본문), 그 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다(같은 항 단서). 지문은 조문 그대로이므로 옳다.
③ 옳음 — 외국인이 외국에 거주하다 반국가단체 지배지역으로 들어간 경우 외국인의 국외범으로서 국가보안법이 적용되지 않는다
대법원 2008. 4. 17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결(판결요지 [2], [4])
대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로, 이는 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다. … 범죄지가 모두 외국이므로 이는 외국인의 국외범에 해당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 해당하지 않는 이상 위 각 조항을 적용하여 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국인이 외국 거주하다 반국가단체 지배지역(북한)으로 들어간 경우：국가보안법상 탈출 ✗ + 외국인 국외범으로 처벌 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체 지배지역으로 들어가는 행위는 대한민국의 통치권이 미치는 지역·국민으로부터 벗어나는 것이 아니어서 국가보안법 제6조의 '탈출'에 해당하지 않고, 그 범죄지가 외국이어서 외국인의 국외범에 해당한다. 국가보안법 위반죄는 형법 제5조의 열거 범죄가 아니고 제6조의 요건(대한민국·국민에 대한 직접 법익 침해)에도 해당하지 않으므로, 외국인의 국외범으로서 국가보안법을 적용하여 처벌할 수 없다. 지문은 옳다.
④ 옳지 않음 — 외국인이 외국 소재 대한민국 영사관에서 사문서를 위조한 것은 외국인의 국외범이어서 보호주의로 형법을 적용할 수 없다 (정답)
대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010 판결(판시사항 [1], [2])
중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내부는 여전히 중국의 영토에 속할 뿐 이를 대한민국의 영토로서 그 영역에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 사문서위조죄가 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니함은 명백하다. … 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국 소재 대한민국 영사관 = 외국 영토：사문서위조의 보호주의 적용 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 외국에 소재한 대한민국 영사관 내부는 치외법권 지역이 아니라 여전히 접수국(중국)의 영토이므로 그곳에서의 범행은 대한민국 영역 내의 범행(형법 제2조)이 아니다. 또한 사문서위조죄(여권발급신청서 위조)는 형법 제5조의 열거 범죄가 아니고, 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접 침해하는 죄(형법 제6조)도 아니므로, 중국인이 그곳에서 사문서를 위조한 것은 외국인의 국외범으로서 형법을 적용할 수 없다(재판권 없음). 지문은 "보호주의에 의하여 형법이 적용된다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2006도5010 및 외국인 국외범 법리를 정리한 2011도6507)는 제13회 형사법 6번·제10회 형사법 11번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 도박을 처벌하지 않는 외국 도박장에서 도박한 내국인에게는 속인주의에 의하여 형법이 적용된다
대법원 2001. 9. 25. 선고 99도3337 판결(판결요지 [4])
형법 제3조는 ‘본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.’고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있는바, 필리핀국에서 카지노의 외국인 출입이 허용되어 있다 하여도, 형법 제3조에 따라, 필리핀국에서 도박을 한 피고인에게 우리 나라 형법이 당연히 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 내국인의 국외범과 속인주의：외국 카지노 도박도 형법 적용(행위지에 처벌규정 없어도)
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제3조는 내국인의 국외범에 관하여 속인주의를 채택하고 있으므로, 도박을 처벌하지 않는 미국 라스베가스 도박장에서 상습적으로 도박한 대한민국 국민에게도 행위지에 처벌규정이 없는지와 관계없이 우리 형법(상습도박죄)이 당연히 적용된다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④번이다. 외국 소재 대한민국 영사관은 접수국의 영토일 뿐이고 사문서위조죄는 보호주의(형법 제6조)의 대상도 아니므로, 외국인이 그곳에서 사문서를 위조한 것은 외국인의 국외범으로서 형법을 적용할 수 없다. ①(중간시법 포함 가장 경한 법 적용)·②(형벌법규 위헌결정의 소급효와 합헌결정 다음 날)·③(외국인이 북한 지역으로 들어간 경우 국가보안법 ✗)·⑤(내국인 해외 도박 속인주의)는 모두 옳다.