제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
재정신청에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 검사의 불기소처분에 대하여 고소권자의 경우 재정신청을 할 수 있는 대상 범죄에 제한이 없으며, 기소유예 처분에 대해서도 재정신청을 할 수 있다.
ㄴ. 공소취소에 대해서는 재정신청을 할 수 없다.
ㄷ. 공동신청권자 중 1인의 재정신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생하고, 그 취소의 경우에도 마찬가지이다.
ㄹ. 재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다.
ㅁ. 헌법재판소 결정에 의하면 재정신청에 관한 법원의 기각결정에 대해서는 재항고로 불복할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
재정신청 — ㄱ 고소권자의 재정신청 대상 범죄의 범위와 기소유예처분, ㄴ 공소취소에 대한 재정신청 가부, ㄷ 공동신청권자 1인의 신청·취소의 효력, ㄹ 재정신청을 취소한 자의 재신청 가부, ㅁ 재정신청 기각결정에 대한 재항고로의 불복 가부(헌법재판소 결정).
근거 법령
형사소송법 제260조(재정신청) ① 고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 … 관할 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.
형사소송법 제264조(대리인에 의한 신청과 1인의 신청의 효력, 취소) ① 재정신청은 대리인에 의하여 할 수 있으며 공동신청권자 중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다. ② 재정신청은 제262조제2항의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있다. 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다. ③ 전항의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제260조 · 형사소송법 제264조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 고소권자는 재정신청 대상 범죄에 제한이 없고, 기소유예처분에 대해서도 재정신청을 할 수 있다
형사소송법 제260조(재정신청) ① 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 … 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제260조
본 지문 → 옳음.
근거: 2007년 개정으로 재정신청이 전면 확대되어, 고소를 한 고소권자는 모든 범죄에 대하여 재정신청을 할 수 있다(대상 범죄에 제한이 없다. 다만 형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여 고발을 한 자만 예외적으로 재정신청권이 인정된다). 그리고 기소유예처분도 공소를 제기하지 아니한다는 처분(불기소처분)의 일종이므로 재정신청의 대상이 된다. 지문은 옳다.
ㄴ. 옳음 — 공소취소에 대해서는 재정신청을 할 수 없다
본 지문 → 옳음.
근거: 재정신청은 검사의 '불기소처분'(공소를 제기하지 아니한다는 처분)에 대한 불복수단이다(형사소송법 제260조 제1항). 공소취소는 검사가 이미 제기한 공소를 철회하는 것으로서 불기소처분이 아니므로 재정신청의 대상이 되지 않는다. 지문은 옳다.
ㄷ. 옳지 않음 — 공동신청권자 1인의 재정신청은 전원을 위하여 효력이 있으나, 그 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 않는다
형사소송법 제264조(대리인에 의한 신청과 1인의 신청의 효력, 취소) ① 공동신청권자 중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다. ③ 전항의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제264조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공동신청권자 중 1인의 재정신청은 전원을 위하여 효력을 발생하지만(제264조 제1항), 그 '취소'는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다(제264조 제3항). 따라서 신청과 취소의 효력이 같지 않다. 지문은 "취소의 경우에도 마찬가지(전원을 위하여 효력)"라고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳음 — 재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다
형사소송법 제264조(대리인에 의한 신청과 1인의 신청의 효력, 취소) ② 재정신청은 제262조제2항의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있다. 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제264조
본 지문 → 옳음.
근거: 재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다(제264조 제2항 후문). 지문은 조문 그대로이므로 옳다.
ㅁ. 옳음 — 헌법재판소 결정에 의하면 재정신청 기각결정에 대해서도 법령위반을 이유로 재항고로 불복할 수 있다
헌법재판소 2011. 11. 24. 2008헌마578 결정(결정요지 다.)
법 제262조 제4항의 "불복할 수 없다."는 부분은, 재정신청 기각결정에 대한 '불복'에 법 제415조의 '재항고'가 포함되는 것으로 해석하는 한, 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하고, 또 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 재정신청인을 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재정신청 기각결정과 재항고：형사소송법 제262조 제4항의 불복금지에 §415 재항고 포함은 한정위헌
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법재판소는 재정신청 기각결정에 대한 불복금지(구 형사소송법 제262조 제4항)가 형사소송법 제415조의 재항고(재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙의 위반을 이유로 하는 재항고)까지 금지하는 것으로 해석하는 한 재판청구권·평등권을 침해하여 위헌이라고 보았다(한정위헌). 따라서 재정신청 기각결정에 대해서도 법령위반을 이유로 한 재항고로 불복할 수 있다(이후 2016. 1. 6. 개정으로 명문화). 지문은 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ(고소권자 대상범죄 무제한·기소유예도 대상)·ㄴ(공소취소는 재정신청 대상 ✗)·ㄹ(취소한 자 재신청 ✗)·ㅁ(기각결정에 재항고 가능 — 헌재 한정위헌)이므로 정답은 ④번이다. ㄷ은 1인의 신청은 전원을 위하여 효력이 있으나 그 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니하므로 옳지 않다.