제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 19번
문제
증거인멸죄 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 증거위조죄에서 ‘위조’란 문서에 관한 죄에서의 위조개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 만들어 내는 행위도 위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄의 증거에 해당하는지는 그 작성권한 유무나 내용의 진실성에 좌우되지 않는다.
- ② 경찰서 방범과장이 부하직원으로부터 게임산업진흥에관한 법률위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조된 기판을 압수하여 사무실에 보관 중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조된 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 돌려준 경우 증거인멸죄가 성립한다.
- ③ 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다.
- ④ 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다 하더라도, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 되는 경우 증거인멸죄가 성립한다.
- ⑤ 증거위조죄에서 ‘타인의 형사사건’이란 증거위조 행위 시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에는 영향이 없다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
증거인멸죄 등 — ① 증거위조죄에서 '위조'의 의미(새로운 증거의 창조), ② 압수물을 피압수자에게 돌려준 경찰관의 증거인멸죄, ③ 자기 형사사건의 증거인멸을 타인에게 교사한 경우, ④ 자기 이익을 위한 증거인멸이 동시에 공범자의 증거인멸이 되는 경우, ⑤ 증거위조죄의 '타인의 형사사건'의 범위.
근거 법령
형법 제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ① 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제155조
각 지문 검토
① 옳음 — 증거위조죄의 '위조'는 새로운 증거의 창조를 의미하며, 증거가 문서 형식이면 작성권한·내용의 진실성에 좌우되지 않는다
대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결(판결요지 [5])
여기서의 '위조'란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거위조죄의 "증거" — 정상·양형 자료도 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 증거위조죄의 '위조'는 문서위조죄의 위조 개념과 달리 새로운 증거의 창조를 의미하므로 존재하지 않는 증거를 이전부터 존재하던 것처럼 만들어 내는 행위도 위조에 해당하고, 증거가 문서 형식인 경우 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2002도3600)는 제12회 21번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 압수한 변조 기판을 부하직원에게 돌려주라고 지시하여 업주에게 반환한 경찰서 방범과장에게 증거인멸죄가 성립한다
대법원 2006. 10. 13. 선고 2005도3909 판결
경찰서 ○○과장이 부하직원으로부터 … 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 … 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 … 하지 아니하고 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조된 기판을 돌려주라고 지시하여 … 돌려준 경우 증거인멸죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수물을 피압수자에게 돌려준 경찰관의 죄책：증거인멸죄만 성립하고 직무유기죄 불성립
본 지문 → 옳음.
근거: 게임산업진흥에 관한 법률 위반 혐의의 증거물(변조 기판)은 그 형사사건의 '타인의 형사사건에 관한 증거'이고, 방범과장이 이를 업주에게 돌려주라고 지시하여 반환하게 한 것은 증거를 인멸한 것이므로 증거인멸죄가 성립한다. 지문은 옳다.
이 판례(2005도3909)는 제7회 6번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 자에게는 증거인멸교사죄가 성립한다
대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 전원합의체 판결(판결요지 사.)
범인 자신이 한 증거인멸의 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지와 상충하므로 처벌의 대상이 되지 아니한다. 그러나 … 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여도 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기의 형사사건에 대한 증거인멸의 교사
본 지문 → 옳음.
근거: 자기 형사사건의 증거인멸은 방어권 행사로서 처벌되지 않으나, 이를 위하여 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 경우에는 방어권의 남용으로 보아 교사자에게 증거인멸교사죄가 성립한다. 지문은 옳다.
이 판례(65도826 전합)는 제15회 37번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 자기 이익을 위하여 증거를 인멸한 것이 동시에 공범자의 형사사건 증거를 인멸한 결과가 되더라도 증거인멸죄가 성립하지 않는다 (정답)
대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결
증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범자의 형사사건과 증거인멸
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 자기 형사사건의 증거인멸은 방어권 행사로서 불벌이므로, 자신이 형사처분·징계처분을 받을 것을 두려워하여 자기의 이익을 위하여 증거를 인멸한 이상, 그것이 동시에 다른 공범자의 형사사건 증거를 인멸한 결과가 되더라도 증거인멸죄로 처벌할 수 없다. 지문은 "증거인멸죄가 성립한다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(94도2608)는 제15회 37번·제14회 16번·제8회 10번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 증거위조죄의 '타인의 형사사건'은 수사절차 개시 전 장차 형사사건이 될 수 있는 것을 포함하고, 기소되지 않거나 무죄가 선고되어도 성립에 영향이 없다
대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결(판결요지 [4])
형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거위조죄의 '타인의 형사사건' 범위：수사 개시 전 장차 형사사건 될 것 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 증거위조죄의 '타인의 형사사건'은 증거위조 당시 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것을 포함하며, 그 사건이 기소되지 않거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에는 영향이 없다. 지문은 판례 법리 그대로이므로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④번이다. 자기 형사사건의 증거인멸은 방어권 행사로서 불벌이므로, 자기 이익을 위한 증거인멸이 동시에 공범자의 증거인멸이 되는 결과가 되더라도 증거인멸죄가 성립하지 않는다. ①(위조 = 새 증거의 창조)·②(압수물 반환 지시 경찰관의 증거인멸죄)·③(자기사건 증거인멸의 타인 교사 = 교사죄)·⑤(타인의 형사사건 = 수사 개시 전 포함)는 모두 옳다.