제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
수사기관에 의한 피의자신문에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석하기를 거부한다면, 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다.
- ② 검사가 ｢검찰사건사무규칙｣에 따른 범죄인지 절차를 밟지 않은 상태에서 행한 피의자신문은 위법한 수사에 해당하며, 당해 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
- ③ 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있는 것이 원칙이나, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.
- ④ 수사기관이 변호인의 피의자신문 참여를 부당하게 제한하거나 중단시킨 경우에는 준항고를 통해 다툴 수 있다.
- ⑤ 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 알려주어야 한다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것)
쟁점
피의자신문 — ① 구속피의자가 출석을 거부하는 경우 구속영장의 효력에 의한 조사실 구인, ② 범죄인지 절차를 밟지 않은 상태에서 한 피의자신문의 적법성과 조서의 증거능력, ③ 신문에 참여한 변호인의 의견진술과 이의제기, ④ 변호인 참여 제한·중단에 대한 불복방법(준항고), ⑤ 피의자신문 전 변호인 조력권의 고지.
근거 법령
형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) ③ 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
형사소송법 제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 … 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제243조의2 · 형사소송법 제417조
각 지문 검토
① 옳음 — 구속영장으로 적법하게 구금된 피의자가 출석을 거부하는 경우 구속영장의 효력으로 피의자를 조사실로 구인할 수 있다
대법원 2013. 7. 1. 자 2013모160 결정
수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 … 피의자신문을 위한 출석을 거부하는 경우에도 그 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관의 출석요구에 불응하는 구속피의자에 대한 구인과 피의자신문의 적법성 요건
본 지문 → 옳음.
근거: 구속영장에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 않으면서 조사실 출석을 거부하더라도, 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 피의자신문을 위하여 조사실로 구인할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2013모160)는 제8회 29번에서도 출제되었습니다.
② 옳지 않음 — 범죄인지 절차를 밟기 전에 수사를 하였더라도 그 수사가 위법하다거나 그에 따른 피의자신문조서의 증거능력이 부정되는 것은 아니다 (정답)
대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결
범죄의 인지는 실질적인 개념이고, … 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, … 그 뒤 범죄인지서를 작성하는 절차를 밟지 않았다고 하더라도 그 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인지절차 이전에 이루어진 수사의 적법성 여부
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 범죄의 인지는 실질적 개념이므로 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 형식적 절차를 밟기 전에 수사를 개시하였더라도 그 수사가 위법한 것은 아니고, 그 과정에서 작성된 피의자신문조서 등의 증거능력도 이를 이유로 부정되지 않는다. 지문은 "위법한 수사에 해당하며 피의자신문조서는 증거능력이 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
③ 옳음 — 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견진술이 원칙이나, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 이의를 제기할 수 있고 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다
형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) ③ 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제243조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 신문 참여 변호인의 의견진술은 신문 후에 하는 것이 원칙이나, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여는 이의를 제기할 수 있고, 검사·사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다(형사소송법 제243조의2 제3항). 지문은 조문 그대로이므로 옳다.
④ 옳음 — 수사기관이 변호인의 피의자신문 참여를 부당하게 제한하거나 중단시킨 경우 준항고로 다툴 수 있다
형사소송법 제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 … 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 … 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제417조
본 지문 → 옳음.
근거: 변호인의 피의자신문 참여에 관한 처분은 형사소송법 제417조의 준항고 대상이므로, 수사기관이 변호인의 신문 참여를 부당하게 제한하거나 중단시킨 경우 피의자나 변호인은 준항고로 그 처분의 취소·변경을 구할 수 있다. 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 알려주어야 한다
형사소송법 제244조의3(진술거부권 등의 고지) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다. 4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제244조의3
본 지문 → 옳음.
근거: 수사기관은 피의자신문 전에 진술거부권과 함께 "변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"을 알려주어야 한다(형사소송법 제244조의3 제1항 제4호). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②번이다. 범죄의 인지는 실질적 개념이므로 범죄인지서 작성이라는 형식적 절차를 밟기 전에 수사를 개시하였더라도 그 수사가 위법한 것은 아니고 피의자신문조서의 증거능력도 부정되지 않는다. ①(구속영장 효력에 의한 조사실 구인)·③(변호인의 신문 중 이의제기·승인 의견진술)·④(변호인 참여 제한에 대한 준항고)·⑤(신문 전 변호인 조력권 고지)는 모두 옳다.