제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피해자가 제1심에서 처벌불원의사를 표시한 후에도 검사가 항소하여 계속된 항소심에서 공소사실을 폭행에서 상해로 변경하는 공소장변경을 할 수 있고, 이 경우 항소심이 변경된 공소사실인 상해의 점에 대해 심리·판단하여 유죄로 인정한 것은 정당하다.
- ② 관세포탈미수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄로 공소제기된 경우에는 공소장변경 없이 관세포탈예비로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄로 인정할 수 없다.
- ③ 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다.
- ④ 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 방조범 성립여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있으므로 위법하다.
- ⑤ 공소장변경허가에 관한 법원의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 그 결정에 대하여 독립하여 항고할 수 없으나, 공소장변경허가에 관한 결정의 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 제기할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것 — 출제 당시 '정답 없음' 이의제기가 있었던 논란 문항)
쟁점
공소장변경 — ① 반의사불벌죄(폭행) 처벌불원 후 항소심에서 상해로의 공소장변경과 유죄 인정, ② 관세포탈미수에서 관세포탈예비로의 공소장변경 요부, ③ 공소장변경 없이 다른 사실을 인정할 수 있는 한계(방어권), ④ 간접정범으로 기소된 경우 공소장변경 없이 방조범 인정의 가부, ⑤ 공소장변경허가 결정에 대한 불복 방법.
근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조
각 지문 검토
① 옳음 — 제1심에서 처벌불원의사를 표시한 후에도 항소심에서 폭행을 상해로 변경하는 공소장변경을 할 수 있고, 변경된 상해를 유죄로 인정한 것은 정당하다
대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2233 판결(판결요지 [1], [2])
친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 … 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 '처벌을 희망하지 아니하는 의사표시' 또는 '처벌을 희망하는 의사표시의 철회'가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. … 피해자가 1심에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였음에도 원심이 변경된 공소사실인 상해의 점에 대하여 심리·판단하여 이를 유죄로 인정한 것은 … 정당하[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반의사불벌죄 처벌불원 의사표시 후에도 동일성 범위 내 공소장변경 가능(폭행→상해)
본 지문 → 옳음.
근거: 폭행죄는 반의사불벌죄이나 상해죄는 반의사불벌죄가 아니다. 친고죄에서 고소가 취소되어도 동일성 범위 내에서 공소장변경이 가능한 것과 마찬가지로, 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시가 있은 후에도 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장변경을 할 수 있다. 따라서 폭행에서 상해로 변경한 후 상해를 유죄로 인정한 것은 정당하다. 지문은 옳다.
② 옳음 — 관세포탈미수로 공소제기된 경우 공소장변경 없이 관세포탈예비로 인정할 수 없다
대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2939 판결(판결요지 가.)
… 관세포탈미수로 인한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 공소제기된 경우에는 위 소위가 관세포탈예비로 인한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 구성한다고 하더라도 검사가 공소장변경을 하지 아니한 이상 법원은 이에 관하여 심판할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관세포탈미수와 관세포탈예비：공소장변경 없이 예비를 인정할 수 없음
본 지문 → 옳음.
근거: 미수와 예비는 그 행위태양과 가벌성의 기초가 달라 피고인의 방어 대상이 달라지므로, 관세포탈미수로 공소제기된 사건에서 검사의 공소장변경 없이 관세포탈예비를 인정할 수 없다(공소장변경은 검사가 자진하여 하는 것이지 법원의 의무가 아니다). 지문은 옳다.
③ 옳음 — 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장변경 없이 공소사실과 다르게 사실을 인정하여도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다
대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결(판결요지 [1])
법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경의 필요성 여부 (1) - 판단기준
본 지문 → 옳음.
근거: 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는, 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하여도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다. 지문은 옳다.
④ 옳지 않음 — 간접정범으로 기소된 경우 공소장변경 없이 방조범으로 인정할 수 있다는 것이 출제 당시 가정답이다 (정답 / 다만 아래와 같은 논란이 있었다)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거(가정답의 논거): 간접정범은 정범으로 처벌되는 데 반하여 방조범(종범)은 정범의 형보다 감경되므로(형법 제32조 제2항), 간접정범으로 기소된 사건에서 방조범으로 인정하는 것은 그 기초가 되는 사실관계가 동일하고 피고인에게 더 가벼운 죄책을 인정하는 것이어서 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않아 공소장변경 없이 가능하다고 본다(공소장변경 요부의 일반 기준은 2003도2252). 이에 따르면 ④의 "위법하다"는 설명은 옳지 않다.
다만 본 지문은 출제 당시 '정답 없음(모두 옳음)' 이의제기가 집중된 논란 문항이다. 수험생들은 다음 판례를 근거로 ④ 역시 옳은 설명이라고 주장하였다.
대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4663 판결(판시사항 [3])
부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 … 제7조 제3항 위반죄(방조범)가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려[운] … 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 간접정범으로 기소된 경우 공소장변경 없이 방조범 처벌의 가부(부동산실명법)
이 판례에 따르면 간접정범으로 기소된 사건에서 공소장변경 없이 방조범으로 심리·판단하는 것은 방어권에 실질적 불이익을 줄 염려가 있어, ④의 "위법하다"는 설명도 옳다고 볼 여지가 있다(강사 이재철 등도 '정답 없음'이 타당하다는 견해를 밝혔다). 이 문항에는 15건의 이의제기가 접수되었고 그중 10건이 본 문항에 집중되었으나, 법무부는 2015. 2. 13. 정답가안(④)대로 최종 확정하였다. 정답확정위원회는 위 판례가 명의신탁에 관한 특별법(별도의 방조범 처벌규정을 둔 부동산실명법 제7조 제3항) 사안으로서 형사법 체계 전체로 일반화하기 어렵다는 점을 근거로 정답변경을 거부하였다. 시험 목적상 정답은 ④이나, 학설·수험가에서는 위와 같은 견해 대립과 비판이 여전히 남아 있는 논란 문항이라는 점에 유의할 필요가 있다.
⑤ 옳음 — 공소장변경허가 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이어서 독립하여 항고할 수 없고, 그 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 판결에 대한 상소로 다툴 수 있다
형사소송법 제403조(판결 전의 소송절차에 관한 결정) ① 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제403조
본 지문 → 옳음.
근거: 공소장변경허가에 관한 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 없는 한 독립하여 항고할 수 없고(형사소송법 제403조), 그 결정의 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대한 상소로써 다툴 수 있다. 지문은 옳다.
결론
최종 확정 정답은 ④번이다(법무부 2015. 2. 13. 정답가안대로 확정, 이의제기 거부). 가정답은 간접정범으로 기소된 사건에서 방조범으로 인정하는 것은 더 가벼운 죄책을 인정하는 것으로서 방어권에 실질적 불이익을 주지 않아 공소장변경 없이 가능하다고 보아 ④를 옳지 않은 것으로 처리하였다. 다만 대법원 2007도4663(부동산실명법 사안)을 근거로 ④도 옳다는 '정답 없음' 이의제기가 집중되었고, 정답확정위원회가 그 판례를 특별법 사안으로서 일반화하기 어렵다는 이유로 정답변경을 거부하였을 뿐, 학설·수험가의 논란은 해소되지 않은 채 남아 있는 문항이라는 점을 함께 기억해 둘 필요가 있다. ①(반의사불벌죄 처벌불원 후에도 폭행→상해 공소장변경 가능)·②(관세포탈미수→예비 공소장변경 없이 인정 ✗)·③(방어권 불이익 없으면 공소장변경 불요)·⑤(공소장변경허가 결정은 독립 항고 ✗, 상소로 다툼)는 모두 옳다.
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참고: 「2015년 제4회 변호사시험 형사법 선택형 복수정답 논란」 (법률저널)