제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 23번
문제
변호인 선임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 변호인이 될 자가 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서를 제출하고, 이유서 제출기간 경과 후에 선임서를 제출한 경우 위 항소이유서 제출은 적법·유효하다고 할 수 없다.
- ② 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장이 변경된 경우, 변호인 선임의 효력은 변경된 공소사실에도 미친다.
- ③ 구속 전 피의자심문에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하며, 이 경우 변호인의 선정은 구속영장청구가 기각되어도 제1심까지 효력이 있다.
- ④ 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.
- ⑤ 원심법원에서의 변호인 선임은 파기환송 또는 파기이송이 있은 후에도 효력이 있다.
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳지 않은 것)
쟁점
변호인 선임의 효력 범위. ① 변호인선임서를 내지 않은 채 제출한 항소이유서의 효력, ② 공소장변경과 선임 효력, ③ 구속 전 피의자심문 국선변호인 선정의 존속기간, ④ 공소제기 전 선임의 제1심 효력, ⑤ 파기환송·이송 후 원심 선임의 효력. 선임 효력의 '심급·사건·시적(時的) 범위'를 정확히 구분하는 문제다.
근거 법령
형사소송법 제32조(변호인선임의 효력) ① 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다. ② 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.
형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ⑧ 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
형사소송규칙 제158조(변호인 선임의 효력) 원심법원에서의 변호인 선임은 법 제366조 또는 법 제367조의 규정에 의한 환송 또는 이송이 있은 후에도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제32조 · 형사소송법 제201조의2 · 형사소송규칙 제158조
각 지문 검토
① 옳음 — 변호인선임서 없이 제출한 항소이유서는, 기간 경과 후 선임서를 내더라도 적법·유효한 항소이유서가 아니다
대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도9605 판결
변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로(형사소송법 제32조 제1항) 변호인 선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인 선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법·유효한 상고이유서가 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인선임의 효과
본 지문 → 옳음.
근거: 변호인의 선임은 심급마다 서면(선임서) 제출을 효력요건으로 한다. 따라서 선임서 없이 변호인 명의로 낸 항소이유서는 '권한 있는 자가 제출한 서면'이 아니어서 무효이고, 이유서 제출기간이 지난 뒤 선임서를 내도 소급하여 유효해지지 않는다. 위 법리는 상고이유서·항소이유서에 동일하게 적용된다(같은 취지 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도12737 판결). 지문은 옳다.
② 옳음 — 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장이 변경된 경우, 변호인 선임의 효력은 변경된 공소사실에도 미친다
본 지문 → 옳음.
근거: 변호인 선임의 효력은 '사건' 단위로 미치고, 그 범위는 공소사실의 단일성·동일성이 인정되는 한도이다. 공소장변경은 애초에 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안에서만 허용되므로(형사소송법 제298조 제1항), 동일성이 인정되어 변경된 공소사실은 여전히 같은 사건의 범위 내에 있어 기존 변호인 선임의 효력이 그대로 미친다. 지문은 옳다.
③ 옳지 않음 — 구속 전 피의자심문에서 선정된 국선변호인의 선정은, 구속영장청구가 기각되면 효력이 소멸한다 (정답)
형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ⑧ … 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제201조의2
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 영장실질심사 단계에서 변호인이 없는 피의자에게 판사가 직권으로 선정한 국선변호인의 선정은 원칙적으로 제1심까지 효력이 유지된다. 그러나 법문은 '구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우'를 명시적으로 제외하고 있다. 즉 영장이 기각되면 그 국선변호인 선정의 효력도 함께 소멸한다(애초에 구속을 전제로 한 심문 단계의 변호이므로). 지문은 "구속영장청구가 기각되어도 제1심까지 효력이 있다"고 하여 법문이 명시한 예외를 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
④ 옳음 — 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다
형사소송법 제32조(변호인선임의 효력) ② 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제32조
본 지문 → 옳음.
근거: 변호인 선임의 효력은 심급마다 새로 갖추어야 하는 것이 원칙이지만(제32조 제1항), 수사단계(공소제기 전)에서 한 선임만은 제1심 공판으로 연장하여 인정하는 특칙이 있다(제32조 제2항). 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 원심법원에서의 변호인 선임은 파기환송 또는 파기이송이 있은 후에도 효력이 있다
형사소송규칙 제158조(변호인 선임의 효력) 원심법원에서의 변호인 선임은 법 제366조 또는 법 제367조의 규정에 의한 환송 또는 이송이 있은 후에도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제158조
본 지문 → 옳음.
근거: 상소심에서 원심판결이 파기되어 사건이 환송·이송되면, 환송·이송받은 법원이 다시 그 심급의 절차를 진행한다. 이때 종전 원심의 변호인 선임 효력이 소멸한다고 보면 피고인의 방어권에 공백이 생기므로, 형사소송규칙 제158조는 원심법원에서의 변호인 선임이 환송·이송 후에도 효력을 유지하도록 명시한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③번이다. 영장실질심사 단계의 국선변호인 선정은 원칙적으로 제1심까지 효력이 유지되나, '구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우'는 법문이 명시적으로 제외하므로(형사소송법 제201조의2 제8항), 영장이 기각되면 그 선정의 효력도 함께 소멸한다. ①(선임서 없는 항소이유서는 무효)·②(동일성 범위 내 공소장변경에 선임 효력이 미침)·④(공소제기 전 선임의 제1심 효력)·⑤(파기환송·이송 후 원심 선임 효력 유지)는 모두 옳다.