제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 대해 규정한 ｢형사소송법｣ 제312조 제1항에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 검찰에 송치되기 전에 검사가 구속피의자를 상대로 작성한 피의자신문조서라도 송치 후에 작성된 검사 작성의 피의자신문조서와 마찬가지로 취급된다.
- ② 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 검사의 수사과정에서 작성된 것이라면 ‘진술조서, 진술서, 자술서’의 어떤 형식을 취하였더라도 피의자신문조서와 마찬가지로 취급된다.
- ③ ｢형사소송법｣상의 조서 작성방법에 따라야 하지만 조서 말미에 피고인의 기명만 있거나 날인만 있더라도 그 하자가 경미한 이상 증거능력이 인정된다.
- ④ 검사가 작성한 피의자신문조서의 일부에 대하여만 피고인이 성립의 진정을 인정하는 것은 허용되지 않는다.
- ⑤ ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 말하며 검사가 엄격한 증명을 통해 증명하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳은 것)
쟁점
검사 작성 피의자신문조서의 증거능력. ⚠️ 이 문제는 출제 당시(2015년) 구 형사소송법 제312조 제1항을 전제로 한다. 당시 §312①은 검사 작성 피신조서를 '원진술자의 진술에 의한 형식적·실질적 진정성립 + 특신상태'로 증거능력을 인정하였다. 그러나 2020. 2. 4. 개정(2022. 1. 1. 시행)으로 §312①은 검사 피신조서도 사법경찰관 작성 피신조서와 같이 '피고인 또는 변호인의 내용 인정'을 요하도록 전면 개정되었다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결 · 표준판례: 제312조 –검사 작성의 피의자신문조서 (2)). 따라서 ①·④·⑤의 '진정성립' 논의는 현행법상 검사 피신조서에는 그대로 적용되지 않음에 유의해야 한다. 이하 분석은 출제 당시 기준이다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. (2020. 2. 4. 개정 — 현행)
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
(출제 당시 구 §312①은 '검사 작성 피의자신문조서로서 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이 원진술자의 진술에 의하여 실질적 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정된 때'에 증거능력을 인정하였다. 아래 ①·④·⑤는 이 구법을 전제로 한 판례 법리이다.)
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 검찰 송치 전에 검사가 구속피의자를 상대로 작성한 피신조서는, 특별한 사정이 없는 한 송치 후 작성된 검사 피신조서와 마찬가지로 취급되지 않는다
대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 판결
검찰에 송치되기 전에 구속피의자로부터 받은 검사 작성의 피의자신문조서는 극히 이례에 속하는 것으로, … 사법경찰관 작성의 피의자신문조서상의 자백 등을 부당하게 유지하려는 수단으로 악용될 가능성이 있어, 그렇게 했어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 한 송치 후에 작성된 피의자신문조서와 마찬가지로 취급하기는 어렵다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검찰송치 전 구속피의자에 대한 검사 작성 피의자신문조서：특별한 사정 없는 한 송치 후 작성 피신조서와 동일하게 취급 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 송치 전 검사 작성 피신조서를 송치 후의 것과 똑같이 취급하면, '내용을 부인하면 증거능력을 잃는' 사법경찰관 작성 피신조서의 자백을 검사가 송치 전에 다시 받아 우회적으로 살리는 통로가 된다. 그래서 판례는 특별한 사정이 없는 한 동일하게 취급할 수 없다고 본다. 지문은 "마찬가지로 취급된다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례는 제7회 형사법 제28번에서도 출제되었다.
② 옳음 — 검사의 수사과정에서 작성된 것이라면 '진술조서·진술서·자술서' 어떤 형식이든 피의자신문조서와 마찬가지로 취급된다 (정답)
대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결(판결요지 [1])
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사과정에서 작성된 진술조서·진술서·자술서도 피의자신문조서로 취급：진술거부권 미고지 시 위법수집증거
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 조서의 명칭이 아니라 '실질'로 판단한다는 실질설이다. 피의자 지위에 있는 자를 조사하며 받은 진술이면 표제가 진술조서·진술서·자술서라도 그 실질은 피의자신문조서이므로, 피의자신문조서로서의 요건(특히 진술거부권 고지 등 적법절차)을 갖추어야 한다. 위 사안에서도 진술거부권을 고지하지 않고 '진술조서' 형식으로 받은 진술은 위법수집증거로 증거능력이 부정되었다. 지문은 옳다. 이 판례는 제13회 형사법 제22번에서도 출제되었다.
③ 옳지 않음 — 조서 말미에 기명만 있거나 날인만 있으면, 하자가 경미하더라도 증거능력이 인정되지 않는다
대법원 1999. 4. 13. 선고 99도237 판결
조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 날인이나 간인이 없는 것이 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이어서 그러한 취지가 조서말미에 기재되었다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피의자신문조서의 증거능력：피의자의 서명·날인이 없으면(거부 취지 기재되어도) 증거능력 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 조서의 서명·날인·간인은 작성의 진정을 담보하는 형식적 적법요건이다. 서명·날인·간인 중 어느 하나라도 누락되면(기명만 있거나 날인만 있는 경우 포함) 그 조서는 적법한 방식으로 작성된 것이 아니어서 증거능력이 없으며, 거부 취지가 기재되었거나 법정에서 임의성을 인정하여도 마찬가지다. 지문은 "하자가 경미한 이상 증거능력이 인정된다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례는 제5회 형사법 제16번에서도 출제되었다.
④ 옳지 않음 — 검사 작성 피의자신문조서의 일부에 대하여만 성립의 진정을 인정하는 것도 허용된다
대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결(판결요지 [1])
검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 … 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검사 작성 조서의 실질적 진정성립의 의미：‘원진술대로 기재되었는지’만 의미(진술 연유·신빙성 불문) + 일부만 인정 시 그 부분만 증거능력
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 성립의 진정은 조서 전체에 대해 전부 아니면 전무로만 판단되는 것이 아니다. 원진술자가 일부만 실질적 진정성립을 인정하면, 법원은 어느 부분이 진술한 대로 기재되었는지 구체적으로 심리하여 그 부분만 증거능력을 인정하고 나머지는 배제한다. 따라서 일부에 대한 성립진정 인정은 허용된다. 지문은 "허용되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례는 제7회 형사법 제28번에서도 출제되었다.
⑤ 옳지 않음 — '특히 신빙할 수 있는 상태'의 증명은 자유로운 증명으로 족하고, 엄격한 증명을 요하지 않는다
대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결(판결요지 [1])
'특히 신빙할 수 있는 상태'란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다. 그리고 이러한 '특히 신빙할 수 있는 상태'는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문법칙상 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 의미·증명책임(검사)·증명정도(자유로운 증명)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문 앞부분의 특신상태 정의("허위개입의 여지가 거의 없고 … 구체적이고 외부적인 정황")는 판례와 일치하여 옳다. 그러나 특신상태는 증거능력의 요건사실, 즉 소송법적 사실이므로 그 증명은 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명으로 족하다(다만 증명책임은 검사가 진다). 지문은 "검사가 엄격한 증명을 통해 증명하여야 한다"고 하여 증명의 정도를 잘못 서술하였으므로 옳지 않다. 특신상태의 의미·증명정도를 다룬 이 판례는 제13회 형사법 제36번에서도 인용된 빈출 법리이다.
결론
옳은 것은 ②번이다. 수사기관(검사)의 조사과정에서 작성된 서류라면 명칭이 진술조서·진술서·자술서라도 그 실질은 피의자신문조서로 취급된다(실질설, 대법원 2008도8213). ①(송치 전 검사 피신조서는 송치 후와 다르게 취급)·③(서명·날인 중 하나라도 빠지면 증거능력 ✗)·④(일부 성립진정 인정도 허용)·⑤(특신상태는 자유로운 증명)은 모두 옳지 않다. 다만 이 문제의 전제인 구 §312①(검사 피신조서의 진정성립·특신상태)은 2020년 개정으로 '내용 인정'주의로 전환되었으므로, ①·④·⑤의 진정성립 논의는 현행법상 검사 피신조서에는 적용되지 않는다는 점을 함께 기억해 두어야 한다.