제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
형사절차상 영상녹화에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다.
- ② 영상녹화물은 조사가 행해지는 동안 조사실 전체를 확인할 수 있도록 녹화된 것으로 진술자의 얼굴을 식별할 수 있는 것이어야 하고, 재생화면에는 녹화 당시의 날짜와 시간이 실시간으로 표시되어야 한다.
- ③ 아동·청소년 대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정에 대한 영상물 녹화는 피해자 또는 법정대리인이 이를 원하지 아니하는 의사를 표시한 때에는 촬영을 하여서는 안 된다. 다만, 가해자가 친족일 경우는 그러하지 아니하다.
- ④ 19세 미만의 피해자 등에 대하여 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣에 규정된 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에 피해자나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.
- ⑤ 피고인이 된 피의자의 진술을 영상녹화할 경우에는 진술거부권, 변호인의 참여를 요청할 수 있다는 점 등의 고지가 포함되어야 한다.
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳지 않은 것)
쟁점
형사절차상 영상녹화. ① 영상녹화물의 기억 환기 용도(형사소송법 §318의2②), ② 영상녹화물의 형식적 요건(형사소송규칙 §134의2), ③ 아동·청소년 대상 성범죄 피해자 영상녹화의 예외(아청법 §26), ④ 19세 미만 피해자 영상물 진술의 증거능력(성폭력처벌법 §30), ⑤ 피의자 진술 영상녹화 시 고지사항. ③의 '친족' 예외가 함정이다.
근거 법령
형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거) ② … 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 … 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제26조(영상녹화 및 보존 등) ③ 제1항에도 불구하고 피해아동·청소년 또는 그 법정대리인(법정대리인이 가해자이거나 가해자의 배우자인 경우는 제외한다)이 이를 원하지 아니하는 의사를 표시하는 경우에는 영상녹화를 하여서는 아니 된다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조의2 · 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제26조
각 지문 검토
① 옳음 — 영상녹화물은 기억이 명백하지 않은 사항에 관하여 기억을 환기시킬 필요가 있는 경우 재생하여 시청하게 할 수 있다
형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거) ② … 영상녹화물은 … 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 … 재생하여 시청하게 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조의2 · 표준판례: 영상녹화물의 증거능력
본 지문 → 옳음.
근거: 우리 형사소송법상 수사기관이 작성한 영상녹화물은 공소사실을 직접 증명하는 독립 증거(본증)로는 쓸 수 없고(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결), 그 용도는 ⓐ 조서의 실질적 진정성립 증명과 ⓑ 진술자의 기억 환기에 한정된다. 지문은 이 중 기억 환기 용도(§318의2②)를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
② 옳음 — 영상녹화물은 조사실 전체를 확인할 수 있고 진술자의 얼굴을 식별할 수 있어야 하며, 재생화면에 날짜·시간이 실시간으로 표시되어야 한다
형사소송규칙 제134조의2(영상녹화물의 조사 신청) ④ … 영상녹화물은 조사가 행해지는 동안 조사실 전체를 확인할 수 있도록 녹화된 것으로 진술자의 얼굴을 식별할 수 있는 것이어야 한다. ⑤ … 영상녹화물의 재생 화면에는 녹화 당시의 날짜와 시간이 실시간으로 표시되어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제134조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 형사소송규칙 제134조의2 제4항·제5항이 정한 영상녹화물의 형식적 요건(조사실 전체 확인 가능, 진술자 얼굴 식별 가능, 재생화면에 날짜·시간 실시간 표시)을 그대로 옮긴 것이다. 지문은 옳다.
③ 옳지 않음 — 피해아동·청소년 영상녹화를 반대에도 강행할 수 있는 예외는 '가해자가 친족인 경우'가 아니다 (정답)
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제26조(영상녹화 및 보존 등) ③ 제1항에도 불구하고 피해아동·청소년 또는 그 법정대리인(법정대리인이 가해자이거나 가해자의 배우자인 경우는 제외한다)이 이를 원하지 아니하는 의사를 표시하는 경우에는 영상녹화를 하여서는 아니 된다.
— 국가법령정보센터 · 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제26조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 원칙은 피해아동·청소년 또는 법정대리인이 원하지 않으면 영상녹화를 하지 않는 것이다. 그 '예외'(원하지 않아도 녹화)는 위 §26③ 괄호처럼 '법정대리인이 가해자이거나 가해자의 배우자인 경우'에 한한다 — 녹화를 거부할 수 있는 보호자(법정대리인) 자신이 가해자일 때 그 거부권의 남용을 막으려는 것이다. 지문은 이를 막연히 "가해자가 친족일 경우"로 서술하였는데, 예외의 주체는 거부권을 가진 '법정대리인'이지 '가해자'가 아니고, '친족'은 친권자·법정대리인보다 훨씬 넓은 개념이어서 법문과 합치하지 않는다(같은 구조의 예외가 성폭력처벌법 §30③에도 있다). 변호사시험에서 자주 '법정대리인 → 친족', '친권자 → 친족'처럼 주체·범위를 넓혀 오답을 만드는 전형적 함정이다. 따라서 옳지 않다.
④ 옳음 — 19세 미만 피해자 영상물에 수록된 진술은, 신뢰관계인 또는 진술조력인의 진술로 성립의 진정이 인정되면 증거로 할 수 있다 (출제 당시 기준)
헌법재판소 2021. 12. 23. 2018헌바524 결정(결정요지)
심판대상조항[구 성폭력처벌법 §30⑥ 중 19세 미만 피해자 부분]은 … 진술증거의 오류를 탄핵할 수 있는 효과적인 방법인 피고인의 반대신문권을 보장하지 않고 있다. … 그 결과 피고인은 사건의 핵심 진술증거에 관하여 충분히 탄핵할 기회를 갖지 못한 채 유죄 판결을 받을 수 있는바, … 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 19세 미만 성폭력 피해자 영상물 진술의 신뢰관계인·진술조력인 진술에 의한 성립진정 인정 조항과 공정한 재판을 받을 권리(반대신문권)：위헌
본 지문 → 옳음 (단, 현행법상으로는 효력 상실).
근거: 출제 당시(2015년) 구 성폭력처벌법 제30조 제6항은 19세 미만 피해자의 영상물 진술에 대해 '조사과정에 동석한 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술로 성립의 진정이 인정되면 증거로 할 수 있다'고 정하고 있었으므로, 지문은 당시 조문에 부합하여 옳은 지문이었다. 그러나 헌재는 2021. 12. 23. 2018헌바524 결정으로 이 부분이 피고인의 반대신문권을 박탈하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다며 위헌으로 선언하였다. 이에 따라 현행 성폭력처벌법은 제30조의2를 신설하여 '증거보전·공판준비·공판기일에 피고인·변호인이 피해자를 신문할 수 있었던 경우' 또는 '피해자가 사망·외국거주·질병·소재불명 등으로 진술할 수 없고 특신상태가 증명된 경우'에 한하여 증거능력을 인정하는 방식으로 바뀌었다. 이 위헌결정은 제6회 형사법 제39번·제14회 형사법 제32번·제14회 공법 제13번에서도 다루어진 빈출 결정이다.
⑤ 옳음 — 피고인이 된 피의자의 진술을 영상녹화할 경우 진술거부권·변호인 참여 요청권 등의 고지가 포함되어야 한다
형사소송규칙 제134조의2(영상녹화물의 조사 신청) ③ … 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 … 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전과정이 영상녹화된 것으로, 다음 각 호의 내용을 포함하는 것이어야 한다. … 4. 진술거부권·변호인의 참여를 요청할 수 있다는 점 등의 고지
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제134조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 영상녹화물이 증거로 기능하려면 조사 전 과정이 녹화되고 그 안에 영상녹화 고지, 시작·종료 시각·장소, 신문 검사·참여자, 진술거부권·변호인 참여 요청권 등의 고지가 포함되어야 한다(형사소송규칙 §134의2③4호). 지문은 옳다. (참고로 위 규칙은 2020년 §312① 개정에 맞추어 대상 문언이 '피고인이 아닌 피의자'로 정비되었으나, 영상녹화물에 진술거부권·변호인 참여 고지가 포함되어야 한다는 요건 자체는 동일하다.)
결론
옳지 않은 것은 ③번이다. 아동·청소년 대상 성범죄 피해자의 영상녹화를 피해자·법정대리인의 반대에도 강행할 수 있는 예외는 '법정대리인이 가해자이거나 그 배우자인 경우'이지, 막연히 '가해자가 친족인 경우'가 아니다(아청법 §26③). ①(기억 환기 용도)·②(영상녹화물 형식 요건)·⑤(피의자 영상녹화 시 고지)는 옳다. ④도 출제 당시 기준으로는 옳았으나, 헌재 2018헌바524 위헌결정으로 현재는 효력을 잃고 성폭력처벌법 §30의2(반대신문권 보장형)로 대체되었음을 함께 알아두어야 한다.