제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어지고 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수한 경우, 압수 이전에 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하므로 위법수집증거이다.
- ② 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.
- ③ 수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 신용카드 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 이에 터잡아 수집한 2차적 증거들의 증거능력을 판단할 때, 수사기관이 의도적으로 영장주의의 정신을 회피하는 방법으로 증거를 확보한 것이 아니라고 볼만한 사정, 체포되었던 피의자가 석방된 후 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 동일한 내용의 자백을 하였다거나 그 범행의 피해품을 수사기관에 임의로 제출하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황에 속한다.
- ④ 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정방법에 의한 음주측정을 한 다음, 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정결과를 탄핵하기 위하여 스스로 혈액채취방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어진 경우 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과를 유죄 인정의 증거로 쓸 수는 없다.
- ⑤ 마약 투약 혐의를 받고 있던 피고인을 경찰관들이 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌다고 하더라도, 그후 피고인이 법관이 발부한 영장에 의하여 적법하게 구금되고, 압수·수색영장에 의하여 2차 채뇨 및 채모절차가 적법하게 이루어진 이상, 이와 같은 사정은 체포과정에서의 절차적 위법과 2차적 증거수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황에 속한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
위법수집증거배제법칙과 2차적 증거의 인과관계 — 압수 이전에 채취된 지문, 우편물 통관검사, 영장 없는 신용카드 매출전표 정보수집 후의 2차 증거, 위법한 강제연행 후의 혈액채취·채뇨의 증거능력을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 압수 이전에 이미 채취된 지문은 위법한 압수와 인과관계가 없어 2차적 증거가 아니고 위법수집증거도 아니다
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7471 판결
범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도, … 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 압수 이전에 채취된 지문은 2차적 증거가 아니어서 위법수집증거 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
지문채취가 압수보다 먼저 이루어졌으므로 그 지문은 위법한 압수와 인과관계가 없다. 이를 2차적 증거(독수독과)로 보아 위법수집증거라고 한 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제12회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 우편물 통관검사(개봉·시료채취·성분분석)는 행정조사로서 영장 없이 진행되어도 위법하지 않다
대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결
… 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 우편물 통관검사절차의 개봉·시료채취·성분분석은 행정조사：압수·수색영장 없이 가능
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제13회 형사법 22번·제8회 형사법 29번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 영장 없이 매출전표 거래명의자 정보를 수집한 뒤의 2차 증거는 제반 정황에 따라 증거능력이 인정될 수 있다
대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결(판결요지 [2])
수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 이에 터 잡아 수집한 2차적 증거들, 예컨대 피의자의 자백이나 범죄 피해에 대한 제3자의 진술 등이 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지를 판단할 때, 수사기관이 의도적으로 영장주의의 정신을 회피하는 방법으로 증거를 확보한 것이 아니라고 볼 만한 사정, … 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황에 속한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법수집된 증거에 의한 피의자의 자백 및 제3자 진술의 증거능력
본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 위법한 강제연행 상태에서 벗어나지 못한 채 스스로 요구하여 이루어진 혈액채취 결과도 증거로 쓸 수 없다
대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결(판결요지 [2])
위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 … 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 … 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선행 음주측정의 위법과 후행 음주측정 결과의 증거능력
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제3회 형사법 28번·제9회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 위법한 강제연행 후 1차 채뇨는 위법하나, 적법한 구속·압수영장에 의한 2차 채뇨·채모는 인과관계가 희석되어 증거능력이 인정된다
대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결(판결요지 [2])
… 피고인은 이후 법관이 발부한 구속영장에 의하여 적법하게 구금되고, 압수·수색영장에 의하여 2차 채뇨 및 채모절차가 적법하게 이루어진 이상, … 2차적 증거 수집이 위법한 체포·구금절차에 의하여 형성된 상태를 직접 이용하여 행하여진 것으로는 쉽사리 평가할 수 없으므로, 이와 같은 사정은 체포과정에서의 절차적 위법과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황에 속하고, … 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이 인정된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 강제연행 이후 이루어진 채뇨 요구의 적법성
본 지문 → 옳음.
지문 ⑤는 위 판례의 인과관계 희석 법리를 그대로 서술한 것으로 옳다. 이 판례는 제9회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
결론
②·③·④·⑤는 옳고 ①만 옳지 않으므로 정답은 1번이다. ①은 지문채취가 위법한 압수보다 먼저 이루어져 인과관계가 없다는 점을 놓치게 하는 함정이다.