제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
｢형사소송법｣상 자백배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거라도 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거로 쓸 수 있다.
ㄴ. 피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.
ㄷ. 피고인의 자백이, 신문에 참여한 검찰수사관이 절도 피의사실을 모두 자백하면 피의사실 부분은 가볍게 처리하고 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 대신 형법상 절도죄를 적용하겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라 하여 위 자백이 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다.
ㄹ. 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다든가 또는 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 이러한 약속 하에 한 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라 단정할 수 없다.
ㅁ. 검사가 피의자에 대한 변호인의 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안에 검사가 작성한 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: ①번 (옳지 않은 것을 모두 고른 것 — ㄱ, ㄷ)
쟁점
자백배제법칙(형사소송법 제309조)과 진술의 임의성. ㄱ 임의성 없는 진술과 증거동의의 관계, ㄴ 임의성 없는 심리상태의 계속과 법정 자백, ㄷ 각서를 작성해 주며 유도한 자백의 임의성, ㄹ 증거발견 시 자백 약속과 임의성, ㅁ 변호인 접견 부당제한 중 작성된 피의자신문조서의 증거능력.
근거 법령
형사소송법 제309조(강제등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ① 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제309조 · 형사소송법 제318조
각 지문 검토
ㄱ 옳지 않음 — 임의성이 인정되지 않아 증거능력이 없는 진술증거는, 피고인이 증거동의를 하더라도 증거로 쓸 수 없다 (정답)
대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도3029 판결
임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이[다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의성 없는 심리상태의 계속과 법정 자백의 임의성
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 자백배제법칙(형사소송법 제309조)과 진술의 임의성(제317조)은 임의성 없는 진술을 절대적으로 증거에서 배제한다. 당사자의 증거동의(제318조)는 전문증거에 대하여 전문법칙의 적용을 배제해 주는 제도일 뿐, 임의성이 없어 증거능력이 부정되는 진술까지 동의로 되살릴 수 있는 것은 아니다. 따라서 임의성 없는 진술증거는 피고인이 동의하여도 증거로 쓸 수 없다. 지문은 "동의하면 증거로 쓸 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄴ 옳음 — 수사기관에서 임의성 없는 자백을 한 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 자백을 하였다면, 법정 자백도 임의성 없는 자백이다
대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도3029 판결
… 피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의성 없는 심리상태의 계속과 법정 자백의 임의성
본 지문 → 옳음.
근거: 수사기관에서의 가혹행위로 임의성 없는 자백을 한 피고인이 그 영향에서 벗어나지 못한 채(임의성 없는 심리상태가 계속되어) 법정에서도 같은 내용의 자백을 하였다면, 법정 자백 역시 임의성이 없어 증거능력이 없다. 지문은 옳다.
ㄷ 옳지 않음 — 자백하면 가볍게 처리하고 가중처벌 대신 가벼운 죄를 적용하겠다는 각서를 작성해 주며 유도한 자백은, 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당한다 (정답)
대법원 1985. 12. 10. 선고 85도2182 판결(판결요지)
피고인의 자백이 심문에 참여한 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실부분은 가볍게 처리하고 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라면 위 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여 형사소송법 제309조 및 제312조 제1항의 규정에 따라 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 각서를 작성해 주며 유도한 자백의 임의성：기망에 의한 자백으로 증거능력 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 수사관이 '자백하면 가볍게 처리하고 가중처벌(특가법) 대신 가벼운 죄(형법 절도)를 적용하겠다'는 각서를 작성해 주며 자백을 유도하는 것은 위 판례의 보호감호 불청구 각서 사안과 마찬가지로 기망에 의한 자백 유도에 해당하므로, 그 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여 증거능력이 없다. 지문은 "기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다"고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄹ 옳음 — 증거가 발견되면 자백하겠다는 약속이 강요·위계·이익교환에 의한 것이 아니라면, 그 약속 하의 자백을 곧 임의성 없는 자백이라 단정할 수 없다
대법원 1983. 9. 13. 선고 83도712 판결(판결요지 [라])
일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거발견 시 자백 약속 하의 자백과 임의성
본 지문 → 옳음.
근거: 자백의 약속이 검사의 강요·위계에 의한 것이거나 불기소·경한 죄의 소추 등 이익과의 교환조건으로 이루어진 것이라면 임의성이 부정되지만, 그러한 사정이 인정되지 않는다면 단지 '증거가 발견되면 자백하겠다'는 약속 하에 한 자백이라는 사정만으로 곧바로 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다. 지문은 옳다.
ㅁ 옳음 — 검사가 변호인의 접견을 부당하게 제한하는 동안 작성된 피의자신문조서는 증거능력이 없다
대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결(판결요지 [가])
헌법상 보장된 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 실질적이고 완전하게 배제하여야 하는 것인바, … 검사의 피고인에 대한 위 제1회 피의자신문은 변호인의 접견교통을 금지한 위법상태가 계속된 상황에서 시행된 것으로 보아야 할 것이므로 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 접견교통권침해와 증거능력
본 지문 → 옳음.
근거: 변호인과의 접견교통권은 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심으로, 이것이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백(피의자신문조서)은 증거능력이 없고 유죄의 증거에서 완전히 배제되어야 한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ과 ㄷ이므로 정답은 ①번이다. ㄱ(임의성 없는 진술은 증거동의로도 증거능력이 부여되지 않음)·ㄷ(각서를 작성해 주며 유도한 자백은 기망에 의한 자백으로 임의성 의심 → 증거능력 ✗)이 틀렸다. ㄴ(임의성 없는 심리상태가 계속된 법정 자백도 임의성 ✗)·ㄹ(강요·위계·이익교환이 아닌 증거발견 약속 자백은 곧 임의성 없는 자백으로 단정 ✗)·ㅁ(변호인 접견 부당제한 중 작성된 피신조서는 증거능력 ✗)은 모두 옳다.