제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
전자정보의 압수·수색 및 증거능력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 한다.
- ② 압수·수색영장에 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 기재되어 있지 않더라도, 수사기관이 전자정보의 복사 또는 출력이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있을 때에는 압수목적물인 저장매체 자체를 수사관서로 반출할 수 있다.
- ③ 압수된 정보저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력이 결정된다.
- ④ 검사가 영장을 집행하면서 영장 기재 압수·수색의 장소에서 압수할 전자정보를 용이하게 하드카피·이미징 또는 문서로 출력할 수 있음에도 저장매체 자체를 반출하여 가지고 간 경우, 직무집행지의 관할 법원에 수사기관의 압수처분에 대하여 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
- ⑤ 수사기관이 피의자 甲의 공직선거법위반 범행을 영장 기재 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행과정에서, 乙과 丙의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하면서 甲의 범행과 무관한 乙과 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견하였다면, 별도의 압수·수색영장 없이 압수한 위 녹음파일은 乙과 丙의 혐의사실에 대하여는 증거능력이 없다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것)
쟁점
전자정보의 압수·수색과 증거능력. ① 전자정보 압수의 원칙적 방식, ② 영장에 저장매체 자체 반출 기재가 없는 경우에도 부득이한 사정으로 반출할 수 있는지, ③ 압수 정보저장매체 출력 문건을 진술증거로 쓸 때 전문법칙의 적용, ④ 현장에서 출력이 가능함에도 저장매체를 반출한 경우의 불복방법, ⑤ 영장 범죄사실과 무관한 별건 녹음파일의 증거능력.
근거 법령
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
형사소송법 제313조(진술서등) ① … 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 … 문서 … 는 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2 · 형사소송법 제313조
각 지문 검토
① 옳음 — 전자정보 압수·수색은 원칙적으로 혐의관련 부분만 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 방식으로 이루어져야 한다
대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정(결정요지 [1])
전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보에 대한 압수·수색 영장 집행시 외부반출의 예외와 적법절 차
본 지문 → 옳음.
근거: 전자정보는 대용량이어서 혐의와 무관한 정보가 광범위하게 포함되므로, 비례원칙상 압수는 혐의관련 부분만 문서 출력 또는 수사기관 휴대 저장매체에 복사하는 방식이 원칙이다. 지문은 옳다.
② 옳지 않음 — 저장매체 자체 반출은 영장에 그 방법이 기재되어 있는 경우에 한하여 예외적으로 허용되므로, 영장에 기재가 없으면 부득이한 사정이 있어도 반출할 수 없다 (정답)
대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정(결정요지 [1])
… 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보에 대한 압수·수색 영장 집행시 외부반출의 예외와 적법절 차
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 저장매체 자체를 외부로 반출하는 방식은 ⓐ 그러한 반출이 가능하도록 영장에 기재되어 있고 ⓑ 실제 복사·출력이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용된다. 즉 '영장에의 기재'가 필수 요건이다. 지문은 "영장에 기재되어 있지 않더라도 부득이한 사정이 있으면 반출할 수 있다"고 하였는데, 이는 영장 기재 요건을 빠뜨린 것이어서 옳지 않다. 이 판례는 제9회 형사법 제29번에서 출제되었다.
③ 옳음 — 압수된 정보저장매체 출력 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에는 전문법칙이 적용되어 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 결정된다
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결
… 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정 … 이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력
본 지문 → 옳음.
근거: 저장매체 출력 문건을 그 기재 내용의 진실성을 입증하기 위한 진술증거로 사용하려면, 먼저 원본과 출력물의 동일성·무결성이 인정되어야 하고, 나아가 그 내용의 진실성에는 전문법칙이 적용되어 형사소송법 제313조 제1항의 요건(작성자·진술자의 진술에 의한 성립의 진정 등)을 갖추어야 한다. 지문은 옳다. 이 법리는 제6·8·10·13·14회 형사법 등에서 반복 출제된 빈출 쟁점이다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 동지).
④ 옳음 — 현장에서 용이하게 출력·복사할 수 있음에도 저장매체 자체를 반출한 경우, 관할 법원에 압수처분의 취소·변경을 청구(준항고)할 수 있다
대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정
… 검사가 압수·수색영장을 집행하면서 영장 기재 압수·수색의 장소에서 압수할 전자정보를 용이하게 하드카피·이미징 또는 문서로 출력할 수 있음에도 저장매체 자체를 반출하여 가지고 간 경우, 그 처분에 대하여 형사소송법 제417조에 따라 준항고로써 그 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보에 대한 압수·수색 영장 집행시 외부반출의 예외와 적법절 차
본 지문 → 옳음.
근거: 수사기관의 위법한 압수·수색 처분에 대하여는 형사소송법 제417조(준항고)에 따라 그 직무집행지 또는 관할 법원에 취소·변경을 청구할 수 있다. 현장 출력이 가능함에도 저장매체를 반출한 것은 위법한 집행이므로 준항고의 대상이 된다. 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 영장 범죄사실(甲)과 무관한 乙·丙의 별건 혐의에 관한 녹음파일을 별도 영장 없이 압수한 경우, 乙·丙의 혐의에 대하여는 증거능력이 없다
대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결(판결요지)
… 압수·수색영장에 기재된 '피의자'인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 … '해당 사건'과 '관계가 있다고 인정할 수 있는 것'에 해당하지 않으며 … 형사소송법 제308조의2에서 정한 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'로서 증거로 쓸 수 없[다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영장 범죄사실과 무관한 별건 녹음파일의 압수와 영장주의
본 지문 → 옳음.
근거: 압수·수색영장의 효력은 그 범죄사실과 관련성이 인정되는 증거에만 미친다. 甲의 범행을 범죄사실로 한 영장 집행 중 발견된, 甲과 무관한 乙·丙의 별건 혐의 녹음파일은 별도 영장 없이 압수하면 위법수집증거가 되어 乙·丙에 대하여 증거능력이 없다. 지문은 옳다. 이 판례는 제911회 형사법 등에서도 출제되었다.
결론
옳지 않은 것은 ②번이다. 저장매체 자체의 외부 반출은 '영장에 그 방법이 기재되어 있고 실제 부득이한 사정이 발생한 때'에 한하여 예외적으로 허용되므로, 영장에 기재가 없으면 부득이한 사정이 있어도 반출할 수 없다(대법원 2009모1190). ①(혐의관련 출력·복사가 원칙)·③(출력문건 진술증거는 전문법칙 §313① 적용)·④(현장 출력 가능한데 반출 시 준항고)·⑤(별건 무관 녹음파일은 증거능력 ✗)는 모두 옳다.