제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
특별형사절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 약식명령 청구의 대상은 지방법원의 관할에 속하는 벌금, 과료, 몰수에 처할 수 있는 사건이다.
- ② 약식명령을 내린 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 ｢형사소송법｣ 제17조 제7호 소정의 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당하여 제척의 원인이 된다.
- ③ 검사의 약식명령 청구와 동시에 증거서류 및 증거물이 법원에 제출되었다고 하여 공소장일본주의를 위반하였다고 할 수 없고, 그 후 약식명령에 대한 정식재판청구가 제기되었음에도 법원이 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기절차가 위법하게 된다고 할 수 없다.
- ④ 즉결심판절차에서는 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 피고인이 내용을 인정하지 않더라도 증거로 사용할 수 있다.
- ⑤ 즉결심판절차에서도 자백보강법칙은 적용되므로, 피고인의 자백만 있고 보강증거가 없으면 유죄를 선고할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳지 않은 것)
쟁점
특별형사절차(약식절차·즉결심판절차). ① 약식명령 청구의 대상, ② 약식명령을 한 판사가 그 정식재판 항소심에 관여한 경우의 제척, ③ 약식명령 청구와 동시에 한 증거서류 제출과 공소장일본주의, ④ 즉결심판절차에서 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력, ⑤ 즉결심판절차에서 자백보강법칙의 적용 여부.
근거 법령
형사소송법 제448조(약식명령을 할 수 있는 사건) ① 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다. ② 전항의 경우에는 추징 기타 부수의 처분을 할 수 있다.
즉결심판에 관한 절차법 제10조(증거능력) 즉결심판절차에 있어서는 형사소송법 제310조, 제312조제3항 및 제313조의 규정은 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제448조 · 즉결심판에 관한 절차법 제10조
각 지문 검토
① 옳음 — 약식명령 청구의 대상은 지방법원 관할 사건으로서 벌금·과료·몰수에 처할 수 있는 사건이다
형사소송법 제448조(약식명령을 할 수 있는 사건) ① 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다.
본 지문 → 옳음.
근거: 약식명령은 지방법원 관할 사건 중 벌금·과료·몰수에 처할 수 있는 사건을 대상으로 하며(형사소송법 제448조 제1항), 추징 등 부수처분도 가능하다(제2항). 지문은 옳다.
② 옳음 — 약식명령을 한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여하면 형사소송법 제17조 제7호의 전심재판 관여로서 제척의 원인이 된다
대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결
약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '전심재판 … 에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령과 제척사유
본 지문 → 옳음.
근거: 약식명령과 정식재판 제1심은 같은 심급이어서 약식명령이 정식재판 제1심의 '전심재판'은 아니므로 그 제1심 관여는 제척사유가 아니다(위 판례). 그러나 정식재판의 항소심은 약식명령(제1심급의 재판)의 상급심이므로, 약식명령을 한 판사가 그 항소심에 관여하면 형사소송법 제17조 제7호의 '전심재판에 관여한 때'에 해당하여 제척된다. 지문은 옳다.
③ 옳음 — 약식명령 청구와 동시에 증거서류·증거물을 제출하여도 공소장일본주의 위반이 아니고, 정식재판청구 후 법원이 이를 반환하지 않아도 공소제기가 위법해지지 않는다
대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결
… 약식절차가 서면심리에 의한 재판이어서 공소장일본주의의 예외를 인정한 것이므로 약식명령의 청구와 동시에 증거서류 및 증거물이 법원에 제출되었다 하여 공소장일본주의를 위반하였다 할 수 없고, 그 후 약식명령에 대한 정식재판청구가 제기되었음에도 법원이 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 된다고 할 수도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령의 청구와 공소장일본주의
본 지문 → 옳음.
근거: 약식절차는 서면심리에 의한 재판이므로 공소장일본주의의 예외가 인정되어, 약식명령 청구와 동시에 증거서류·증거물을 제출하여도 공소장일본주의 위반이 아니다. 또 정식재판청구 후 법원이 이를 반환하지 않더라도 이미 적법하게 이루어진 공소제기가 소급하여 위법해지지 않는다. 지문은 옳다. 이 판례는 제6회 형사법 제33번에서도 출제되었다.
④ 옳음 — 즉결심판절차에서는 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 대하여 피고인이 내용을 인정하지 않더라도 이를 증거로 사용할 수 있다
즉결심판에 관한 절차법 제10조(증거능력) 즉결심판절차에 있어서는 형사소송법 제310조, 제312조제3항 및 제313조의 규정은 적용하지 아니한다.
본 지문 → 옳음.
근거: 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 원칙적으로 피고인이 내용을 인정하여야 증거능력이 있으나(형사소송법 제312조 제3항), 즉결심판절차에서는 즉결심판에 관한 절차법 제10조가 형사소송법 제312조 제3항의 적용을 배제하므로, 피고인이 내용을 부인하더라도 그 피의자신문조서를 증거로 사용할 수 있다. 지문은 옳다.
⑤ 옳지 않음 — 즉결심판절차에서는 자백보강법칙(형사소송법 제310조)이 적용되지 않으므로, 피고인의 자백만 있고 보강증거가 없더라도 유죄를 선고할 수 있다 (정답)
즉결심판에 관한 절차법 제10조(증거능력) 즉결심판절차에 있어서는 형사소송법 제310조, 제312조제3항 및 제313조의 규정은 적용하지 아니한다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 자백보강법칙을 정한 형사소송법 제310조(피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다)는 즉결심판절차에 관한 절차법 제10조에 의하여 즉결심판절차에는 적용되지 않는다. 따라서 즉결심판에서는 자백만 있고 보강증거가 없어도 유죄를 선고할 수 있다. 지문은 "즉결심판절차에서도 자백보강법칙이 적용되므로 보강증거가 없으면 유죄를 선고할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤번이다. 즉결심판절차에서는 즉결심판에 관한 절차법 제10조에 의하여 자백보강법칙(형사소송법 제310조)이 적용되지 않으므로 자백만으로도 유죄 선고가 가능하다. ①(약식 대상 = 벌금·과료·몰수)·②(약식 판사의 정식재판 항소심 관여는 제척사유)·③(약식 증거서류 제출은 공소장일본주의 위반 ✗)·④(즉결심판에서 사경 피신조서는 내용부인해도 증거 사용 가능)는 모두 옳다.