제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
재심절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 폐지된 경우에는 ｢형사소송법｣ 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다.
- ② 피고인이 재심을 청구한 경우, 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 ｢형사소송법｣ 제420조 제5호의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다.
- ③ 제1심 확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 항소기각판결에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다.
- ④ 면소판결에 대하여 무죄판결이 선고되어야 한다고 주장하면서 상고할 수 없는 것이 원칙이므로, 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다면 설사 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었더라도 무죄판결을 구하는 취지로 면소판결에 대하여 상고하는 것은 허용되지 않는다.
- ⑤ 재심심판절차에서 사망자를 위하여 재심청구를 하였거나, 유죄의 선고를 받은 자가 재심판결 전에 사망한 경우, 공소기각의 결정을 할 수 없고 실체판결을 하여야 한다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
재심절차. ① 재심개시 사건에 적용할 법령과 법령 폐지 시 면소 원칙, ② 재심청구인의 과실로 제출하지 못한 증거가 '증거가 새로 발견된 때'에 해당하는지, ③ 재심청구사건 판결 후 항소기각판결에 대한 재심청구의 가부, ④ 위헌·무효인 형벌법령이 폐지된 경우 무죄를 구하는 면소판결에 대한 상고의 허용 여부, ⑤ 재심심판 중 피고인이 사망한 경우의 처리.
근거 법령
형사소송법 제420조(재심이유) … 5. 유죄를 선고받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를 … 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때 …
형사소송법 제421조(동전) ② 제1심확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 항소기각 판결에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다.
형사소송법 제438조(재심의 심판) ② 다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다. 1. 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 재심의 청구가 있는 때 2. 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제420조 · 형사소송법 제421조 · 형사소송법 제438조
각 지문 검토
① 옳음 — 재심개시 사건에 적용할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 그 법령이 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다
대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결
재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이다. 따라서 법원은 … 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면소판결과 상소이익 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 재심은 개시된 사건을 그 심급에 따라 다시 심판하는 절차이므로 적용 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되면 형사소송법 제326조 제4호(범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때)에 따라 면소를 선고함이 원칙이다. 지문은 옳다.
② 옳음 — 재심대상 확정판결의 소송절차 중에 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우, 그 증거는 형사소송법 제420조 제5호의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다
대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정(결정요지 [1])
… 재심은 … 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면 … 형사재판의 법적 안정성을 해치고 … 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거의 신규성과 명백성
본 지문 → 옳음.
근거: 형사소송법 제420조 제5호의 증거의 신규성은 법원뿐 아니라 재심청구인(피고인)에게도 새로운 것이어야 한다. 피고인이 확정판결 전 소송절차에서 제출할 수 있었음에도 과실로 제출하지 못한 증거는 신규성이 부정되어 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다. 지문은 옳다. 이 전합 결정은 제11회 형사법 제32번·제13회 형사법 제33번·제14회 형사법 제26번에서도 출제된 빈출 판례이다.
③ 옳음 — 제1심 확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 항소기각판결에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다
형사소송법 제421조(동전) ② 제1심확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 항소기각 판결에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다.
본 지문 → 옳음.
근거: 형사소송법 제421조 제2항이 명문으로 정한 재심청구의 경합 제한이다. 제1심 확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 동일 사건의 항소기각판결에 대하여 다시 재심을 청구할 수 없다. 지문은 옳다.
④ 옳지 않음 — 형벌법령의 '폐지'가 당초부터 위헌·무효인 법령에 대한 것이라면, 무죄판결을 구하는 취지로 면소판결에 대하여 상고하는 것이 허용된다 (정답)
대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결
… 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, … 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니[한 때]'의 무죄사유에 해당한다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면소판결과 상소이익 (2)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 면소판결에 대하여 무죄를 주장하며 상고할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 형벌법령의 '폐지'가 당초부터 위헌·무효인 법령에 대한 것이었다면 이는 단순한 법령 폐지(면소사유)가 아니라 형사소송법 제325조 전단의 무죄사유에 해당하므로, 피고인은 면소판결이 아니라 무죄판결을 받을 이익이 있어 무죄를 구하는 취지로 면소판결에 대하여 상고하는 것이 허용된다. 지문은 "허용되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 사망자를 위하여 재심청구를 하였거나 유죄선고를 받은 자가 재심판결 전에 사망한 경우, 공소기각결정을 할 수 없고 실체판결을 하여야 한다
형사소송법 제438조(재심의 심판) ② 다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다. 1. 사망자 … 를 위하여 재심의 청구가 있는 때 2. 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망 … 한 때
본 지문 → 옳음.
근거: 재심은 유죄의 선고를 받은 자의 이익을 위한 비상구제절차이므로, 사망자를 위한 재심청구나 재심판결 전 사망의 경우에도 피고인의 명예회복을 위하여 절차를 종결(공소기각결정)하지 않고 실체판결을 하도록 형사소송법 제438조 제2항이 제328조 제1항 제2호(피고인 사망 시 공소기각결정) 등의 적용을 배제한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④번이다. 형벌법령의 폐지가 당초부터 위헌·무효인 법령에 대한 것이라면 이는 형사소송법 제325조 전단의 무죄사유이므로, 무죄를 구하는 취지로 면소판결에 대하여 상고하는 것이 허용된다(대법원 2010도5986 전합). ①(재심 적용법령은 재심판결 당시 법령, 폐지 시 면소 원칙)·②(과실로 미제출한 증거는 '새로 발견된 증거'에서 제외)·③(제1심 재심청구사건 판결 후 항소기각판결 재심청구 ✗)·⑤(재심 중 사망해도 공소기각결정 ✗·실체판결)는 모두 옳다.