제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
공무원인 甲은 화물자동차운송회사의 대표인 乙의 교사를 받고 허위의 사실을 기재한 화물자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토보고서를 작성하여 그 사정을 모르는 최종 결재자인 담당과장의 결재를 받았다. 위 운송회사의 경리직원인 丙은 사법경찰관 A로부터 甲과 乙에 대한 위 피의사건의 참고인으로 조사를 받게 되자 그 사건에 관하여 허위내용의 사실확인서(증거1)를 작성하여 A에게 제출하고 참고인 진술을 할 당시 위 확인서에 기재된 내용과 같이 허위진술을 하였고, A는 丙에 대한 진술조서를 작성하였다.
검사 P는 丙을 참고인으로 조사하면서 진술조서를 작성하고 그 전 과정을 영상녹화 하였다. 그 후 丙은 이 사건에 관하여 제3자와 대화를 하면서 서로 허위로 진술하고 그 진술을 녹음하여 녹음파일(증거2)을 만들어 검사에게 제출하였다. 검사는 甲과 乙을 기소하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지만, 乙에게는 허위공문서작성죄의 간접정범의 교사범이 성립하지 않는다.
- ② 丙에게는 증거1에 대한 증거위조죄가 성립하지 않지만, 증거2에 대한 증거위조죄가 성립한다.
- ③ 제1심에서 유죄를 선고받은 乙이 항소심 재판 중 사망한 경우 법원은 乙에 대하여 형면제판결을 하여야 한다.
- ④ ｢형사소송법｣에서 A와 P가 작성한, 丙에 대한 참고인 진술조서의 증거능력 인정요건은 동일하지 않다.
- ⑤ P가 丙의 진술을 녹화한 영상녹화물은 甲에 대한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳은 것)
쟁점
보조공무원 甲이 정을 모르는 결재권자를 이용해 허위공문서를 작성하고, 비공무원 乙이 이를 교사하였으며, 참고인 丙이 허위 사실확인서(증거1)와 제3자와의 허위 대화 녹음파일(증거2)을 만든 사례. ① 허위공문서작성죄의 간접정범과 비신분자인 교사자의 죄책, ② 참고인의 허위 사실확인서·허위 대화 녹음파일과 증거위조죄, ③ 피고인 사망 시 재판 형식, ④ 검사·사법경찰관이 작성한 참고인진술조서의 증거능력 인정요건, ⑤ 참고인 진술 영상녹화물의 독립증거능력.
근거 법령
형법 제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ① 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 … 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 … 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형법 제155조 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 甲에게 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하면, 이를 교사한 乙에게도 그 간접정범의 교사범이 성립한다
대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결
공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결제하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비신분자에 의한 진정신분범의 간접정범
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 작성권자를 보좌하는 공무원 甲이 정을 모르는 결재권자를 이용하여 허위공문서를 작성한 것은 허위공문서작성죄의 간접정범에 해당한다(이 점은 지문이 옳게 보았다). 그러나 이를 교사한 乙은 비록 공무원 신분이 없더라도 그 간접정범의 공범(교사범)으로서의 죄책을 면할 수 없다. 지문은 乙에게 교사범이 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(91도2837)는 제14회 형사법 제14번·제12회 형사법 제6번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 丙의 허위 사실확인서(증거1)는 증거위조죄가 성립하지 않지만, 제3자와의 허위 대화 녹음파일(증거2)은 증거위조죄가 성립한다 (정답)
대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도8085 판결
참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록은 … 녹음 당시의 현장음향 및 제3자의 진술 등이 포함되어 있어 그 일체가 증거자료가 된다고 할 것이므로, 이는 증거위조죄에서 말하는 '증거'에 해당[하고] … 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 증거위조죄에서 말하는 '위조'에도 해당한다 … 참고인이 … 수사기관에 허위의 진술을 하거나 이와 다를 바 없는 것으로서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거인멸죄에서 위조의 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 참고인이 수사기관에서 허위로 진술하거나 허위의 사실확인서를 작성·제출하는 것(증거1)은 진술 그 자체가 증거가 될 뿐이어서 증거위조죄의 '위조'에 해당하지 않는다. 반면 제3자와 짜고 허위로 대화하며 녹음한 녹음파일(증거2)은 현장음향·제3자 진술 등이 일체로 담긴 새로운 증거방법을 인위적으로 만들어 낸 것이어서 증거위조죄가 성립한다. 지문은 이를 정확히 구분하였으므로 옳다.
③ 옳지 않음 — 피고인이 항소심 중 사망한 경우 법원은 공소기각결정을 하여야 한다
형사소송법 제328조(공소기각의 결정) ① 다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다. … 2. 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제328조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 피고인이 사망하면 형사소송법 제328조 제1항 제2호에 따라 결정으로 공소를 기각하여야 한다. 제1심에서 유죄를 선고받았더라도 항소심 계속 중 사망하였다면 공소기각결정을 할 뿐, 형면제판결을 하는 것이 아니다. 지문은 형면제판결을 하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.
④ 옳지 않음 — 사법경찰관(A)과 검사(P)가 작성한 참고인진술조서의 증거능력 인정요건은 동일하다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 피고인 아닌 자(참고인)의 진술을 기재한 조서는 그 작성 주체가 검사이든 사법경찰관이든 모두 형사소송법 제312조 제4항이 동일하게 규율한다. 즉 ㉠ 적법한 절차와 방식, ㉡ 원진술자의 진술·영상녹화물 등 객관적 방법에 의한 실질적 진정성립 증명, ㉢ 피고인·변호인의 반대신문 기회 보장, ㉣ 특신상태라는 동일한 요건을 충족하여야 증거능력이 인정된다(검사·사법경찰관 작성 피의자신문조서가 내용인정 주체에서 차이가 나는 것과 다르다). 지문은 인정요건이 동일하지 않다고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 옳지 않음 — 참고인 진술을 녹화한 영상녹화물은 공소사실을 직접 증명하는 독립적인 증거로 사용할 수 없다
대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결
수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영상녹화물의 증거능력
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 현행 형사소송법은 참고인 진술의 영상녹화 용도를 진술조서의 실질적 진정성립 증명이나 기억 환기를 위한 것으로 한정하고 있으므로, 참고인 丙의 진술을 녹화한 영상녹화물을 甲에 대한 공소사실을 직접 증명하는 독립적인 증거로 사용할 수는 없다. 지문은 독립적인 증거로 사용할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2012도5041)는 제15·14·11·10·4회 등 여러 회차에서 반복 출제된 영상녹화물 관련 빈출 판례입니다.
결론
옳은 것은 ②번이다. 참고인의 허위 사실확인서는 증거위조죄가 성립하지 않지만, 제3자와의 허위 대화를 녹음한 녹음파일은 새로운 증거방법을 작출한 것이어서 증거위조죄가 성립한다. ①(乙에게도 간접정범의 교사범 성립)·③(피고인 사망 시 공소기각결정)·④(검사·사경 작성 참고인진술조서는 제312조 제4항으로 요건 동일)·⑤(참고인 진술 영상녹화물은 독립증거 ✗)는 모두 옳지 않다.