제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 자기명의의 예금통장과 비밀번호, 도장 등을 양도하는 방법으로 본범 乙의 사기 범행을 방조한 다음, 乙의 범행 결과 자기의 예금계좌에 입금된 돈을 乙이 미처 인출하기에 앞서 인출한 경우 사기죄의 방조범 이외에 장물취득죄가 성립한다.
- ② 변호사 甲이 법률자문 과정에서 작성한 법률의견서는 전문증거로서 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자인 甲의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력을 인정할 수 있다.
- ③ 甲이 자신의 어머니 乙 명의로 구입·등록하여 乙에게 명의신탁한 자동차를 丙에게 담보로 제공한 후 丙 몰래 가져간 경우, 甲에게는 절도죄가 성립한다.
- ④ 간통사건의 항소심이 제1심판결을 파기하고 이를 제1심법원에 환송하였고, 환송 후 제1심판결의 선고 전에 고소권자인 甲이 간통고소를 취소한 경우에 제1심법원은 공소기각판결을 선고해야 한다.
- ⑤ 甲이 乙과 동업계약을 체결한 다음 乙의 승낙 없이 동업재산인 사업권을 제3자에게 양도하는 계약을 체결한 후 그 계약금을 받아 임의로 소비한 경우, 甲과 乙의 동업계약상 지분비율과 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.
정답
1번
해설
정답: ①번 (옳지 않은 것)
쟁점
① 예금통장을 양도하여 사기를 방조한 자가 자기 계좌에 입금된 편취금을 인출한 경우 장물취득죄 성부, ② 변호사 법률의견서의 증거능력, ③ 명의신탁 자동차를 담보제공 후 몰래 가져간 경우 절도죄, ④ 환송 후 제1심판결 선고 전 고소취소와 공소기각, ⑤ 동업재산을 임의소비한 경우 횡령액의 범위.
근거 법령
형법 제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제362조 · 형법 제355조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 자기 계좌에 입금된 편취금을 인출하는 것은 점유이전이 없어 장물취득죄가 성립하지 않는다 (정답)
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결(판결요지 [2])
장물취득죄에서 '취득'이라 함은 장물의 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하는데 … 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예금계좌 양도 사기방조범이 자기 계좌에 입금된 편취금을 인출한 경우 장물취득죄 성부：점유이전·사실상 처분권 획득 ✗ → 장물취득죄 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 장물취득죄의 '취득'은 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미한다. 사기방조범 甲이 자기 명의 계좌에 입금된 돈을 인출한 것은 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐, 본범 乙로부터 그 돈의 점유를 이전받은 것이 아니므로 장물취득죄가 성립하지 않는다. 지문은 사기방조범 외에 장물취득죄가 성립한다고 하였으므로 옳지 않다.
② 옳음 — 변호사 법률의견서는 제313조 제1항에 따라 작성자(변호사)의 진술로 성립진정이 증명되어야 증거능력이 있다
대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결
위 법률의견서는 … 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수된 변호사 법률의견서의 증거능력：적법 압수라 위법수집 ✗이나 §313 진정성립 증명 없으면 증거능력 ✗(작성 변호사가 §149 증언거부)
본 지문 → 옳음.
근거: 변호사가 법률자문 과정에서 작성한 법률의견서는 전문증거로서 형사소송법 제313조 제1항의 진술서(진술기재서류)에 해당하므로, 공판에서 작성자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력이 인정된다. 지문은 옳다.
이 판례(2009도6788)는 제12회 형사법 제21번·제5회 형사법 제31번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 명의신탁한 자동차를 담보제공 후 몰래 가져간 경우 절도죄가 성립한다
대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결
자동차 … 의 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 … 당사자 사이에 그 소유권을 그 등록 명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 그 등록 명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자동차 명의신탁 — 내부관계에서는 명의신탁자가 소유자; 명의수탁자가 신탁자 몰래 가져가면 절도죄
본 지문 → 옳음.
근거: 자동차 명의신탁의 경우 내부관계에서는 명의신탁자 甲이 소유자이나, 甲이 그 자동차를 丙에게 담보로 제공하여 丙이 점유하게 된 이상, 甲이 丙의 점유를 침탈하여 몰래 가져간 행위는 타인(丙)이 점유하는 재물을 절취한 것으로서 절도죄가 성립한다. 지문은 옳다.
이 판례(2006도4498)는 제9회 형사법 제7번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 항소심이 제1심판결을 파기·환송한 경우 환송 후 제1심판결 선고 전의 고소취소는 유효하므로 공소기각판결을 하여야 한다
대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도9112 판결
상소심에서 … 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 효력을 상실하였으므로 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 파기환송에 따른 제1심에서의 고소취소 허용 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 친고죄(당시 간통죄)에서 고소취소는 제1심판결 선고 전까지 가능한데(형사소송법 제232조 제1항), 항소심이 제1심판결을 파기·환송하면 종전 제1심판결은 효력을 상실하므로 환송 후 제1심판결 선고 전에는 아직 '제1심판결 선고'가 없는 경우에 해당하여 고소취소가 유효하다. 따라서 환송 후 제1심법원은 공소기각판결(형사소송법 제327조 제5호)을 선고하여야 한다. 지문은 옳다.
이 판례(2009도9112)는 제7회 형사법 제26번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 동업재산을 임의소비한 경우 지분비율과 관계없이 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다
대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도1447 판결
동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니한 상태에서 동업자 중 한 사람이 동업재산을 보관하다가 임의로 횡령하였다면, 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동업재산 손익분배 미정산 단계의 임의 횡령 → 지분 무관 전부 횡령
본 지문 → 옳음.
근거: 동업재산은 동업자들의 합유에 속하고, 손익분배의 정산 전에는 동업자 중 1인이 이를 보관하다가 임의로 처분·소비하면 자기 지분 부분을 포함하여 그 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다. 따라서 甲이 동업재산인 사업권 양도 계약금을 임의소비한 경우 지분비율과 관계없이 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 진다. 지문은 옳다.
이 판례(2000도1447)는 제12회 형사법 제15번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ①번이다. 사기방조범이 자기 명의 계좌에 입금된 편취금을 인출한 것은 점유이전·사실상 처분권 획득이 없어 장물취득죄가 성립하지 않는다. ②(법률의견서는 제313조 성립진정 필요)·③(명의신탁 자동차 담보제공 후 침탈은 절도)·④(환송 후 1심 선고 전 고소취소 유효 → 공소기각)·⑤(동업재산 임의소비는 지분 무관 전부 횡령)는 모두 옳다.