제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 35번
문제
甲과 乙의 간통행위에 대하여 甲의 남편 丙이 2014. 1. 20. 이혼소송을 제기함과 동시에 고소장을 제출하였으나, 甲과 乙은 간통행위를 부인하였다. 이에 丙은 甲, 乙의 간통행위를 확신하고 있었으나 뚜렷한 증거를 찾지 못하고 있던 중, 2014. 2. 1. 甲이 외국 여행으로 잠시 집을 비운 틈을 타 甲의 주거에 침입하여 정액이 묻은 휴지 및 침대시트를 수집한 후, 수사기관에 제출하였다. 그후 甲과 乙의 간통사건 공판과정에서 정액이 묻은 휴지 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보가 증거로 제출되었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위 사안에서 甲과 乙사이에는 형법총칙상의 공범 규정이 적용되지 않는다.
- ② 비록 감정의뢰회보가 甲과 乙의 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라고 하더라도 독수의 과실로서 증거능력을 인정할 수 없다.
- ③ 丙의 고소 이후, 이혼사건에서 형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정이 성립된 것만으로 丙이 간통에 대한 고소취소의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다.
- ④ 공소가 제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 丙의 고소가 있고, 다른 일부 간통행위에 대하여는 丙의 고소가 없는 경우에 고소가 없는 간통행위에 대해서까지 고소의 효력이 미칠 수는 없다.
- ⑤ 丙이 甲에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 甲을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 항소심재판 계속 중 甲과 다시 혼인하였다면 법원은 공소기각판결을 선고해야 한다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것)
쟁점
甲·乙의 간통에 대하여 甲의 남편 丙이 이혼소송 제기와 동시에 고소하고, 甲의 주거에 침입하여 정액 묻은 휴지·침대시트를 수집·제출한 사례. ① 간통죄와 총칙상 공범규정, ② 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력, ③ 이혼사건 조정에서의 고소취소 약정과 고소취소 의사표시, ④ 수개 간통행위 중 일부에 대한 고소의 효력, ⑤ 고소 후 다시 혼인한 경우의 처리.
⚠️ 간통죄(형법 제241조)는 헌법재판소 2015. 2. 26. 위헌결정(2009헌바17 등)으로 효력을 상실하고 2016. 1. 6. 형법 개정으로 삭제되었다. 본 문제는 제4회 변호사시험(2015. 1.) 출제 당시 간통죄가 존재하던 때의 문제이며, 아래 ②(사인 위법수집증거)·③·④·⑤(고소 관련) 법리는 간통죄 폐지와 무관하게 현재도 유효하다.
근거 법령
형사소송법 제229조(배우자의 고소) ① 「형법」 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. ② 전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제229조
각 지문 검토
① 옳음 — 간통죄는 2인의 대향범(필요적 공범)이므로 형법총칙상 공범 규정이 적용되지 않는다
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결
2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향범에 대한 공범 형법총칙 적용 배제：진찰 없는 처방전을 교부받은 자
본 지문 → 옳음.
근거: 간통죄는 배우자 있는 자(甲)와 그 상대방(乙)이라는 2인의 대향적 행위로 성립하는 필요적 공범(대향범)이다. 대향범에는 각자가 정범으로 처벌될 뿐, 상호 간에 교사·방조 등 형법총칙상 공범 규정이 적용되지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2011도6287)는 제7회 형사법 제7번에서도 출제되었습니다.
② 옳지 않음 — 사인이 위법하게 수집한 증거는 공익과 사익을 비교형량하여 증거능력을 인정할 수 있으므로, 형사소추에 필요하다는 이유만으로 곧바로 배제되는 것은 아니다 (정답)
대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도12244 판결
국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. … 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 … 공익이 … 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인에 의해 위법하게 수집된 증거의 증거능력 판단기준
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 위법수집증거배제법칙은 수사기관의 위법수집을 전제로 하는 것이고, 사인(丙)이 주거침입 등으로 위법하게 수집한 증거에 대하여는 법원이 효과적인 형사소추라는 공익과 개인의 사생활 등 보호이익을 비교형량하여 증거능력을 인정할 수 있다. 따라서 감정의뢰회보가 형사소추에 필요한 증거인 점도 비교형량의 한 요소가 될 뿐이며, 이를 '독수의 과실'이라 하여 곧바로 증거능력을 부정할 수는 없다. 지문은 옳지 않다.
이 판례(2010도12244)는 제15회 형사법 제29번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 이혼사건에서 형사고소를 취소하기로 하는 조정이 성립한 것만으로는 고소취소의 의사표시로 볼 수 없다
본 지문 → 옳음.
근거: 고소취소는 수사기관 또는 법원에 대하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 철회하는 소송행위로서 명시적으로 표시되어야 한다. 따라서 이혼사건(가사)에서 "형사고소를 취소하기로 한다"는 내용의 조정이 성립하였더라도, 그 조정조항만으로는 수사기관이나 법원에 대한 간통 고소취소의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다. 지문은 옳다.
④ 옳음 — 수개의 간통행위 중 일부에 대하여만 고소가 있는 경우 고소 없는 간통행위에는 고소의 효력이 미치지 않는다
본 지문 → 옳음.
근거: 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이어서, 고소불가분의 원칙(형사소송법 제233조)은 1개의 범죄 내부에 적용될 뿐 별개의 간통행위에까지 미치지 않는다. 따라서 공소제기된 수개의 간통행위 중 일부에 대하여만 丙의 고소가 있고 다른 일부에 대하여는 고소가 없다면, 고소 없는 간통행위에 대하여는 고소의 효력이 미치지 않는다. 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 고소 후 협의이혼하였다가 항소심 계속 중 다시 혼인하면 고소가 취소된 것으로 간주되어 공소기각판결을 하여야 한다
형사소송법 제229조(배우자의 고소) ② 전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제229조
본 지문 → 옳음.
근거: 간통 고소는 '혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속'을 유효조건으로 하는데, 丙이 고소 후 항소심 계속 중 甲과 다시 혼인하였다면 형사소송법 제229조 제2항에 따라 고소는 취소된 것으로 간주된다. 그 결과 고소(소추조건)가 결여되어 공소제기 절차가 법률의 규정을 위반한 것이 되므로 법원은 공소기각판결(형사소송법 제327조 제2호)을 선고하여야 한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②번이다. 사인 丙이 주거침입으로 수집한 증거는 공익과 사익의 비교형량을 통해 증거능력이 인정될 수 있으므로, 형사소추에 필요하다는 이유만으로 또는 '독수의 과실'이라는 이유로 곧바로 증거능력이 부정되는 것은 아니다. ①(간통은 대향범 → 총칙 공범규정 적용 ✗)·③(조정 약정만으로는 고소취소 ✗)·④(고소 없는 간통행위에는 효력 ✗)·⑤(재혼 시 고소취소 간주 → 공소기각)는 모두 옳다.