제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
甲은 도박현장에서, 100억대 자산을 가진 건실한 사업가 乙에게 도박자금으로 1,200만 원을 빌려주었다가 乙의 부도로 인하여 빌려준 돈을 돌려받지 못하게 되자, 위 돈을 돌려받을 목적으로 乙을 사기죄로 고소하면서, 위 돈을 도박자금으로 빌려주었다는 사실을 감추고, 乙이 “사고가 나서 급히 필요하니 1,200만 원을 빌려주면, 내일 아침에 카드로 현금서비스를 받아 갚아주겠다.”고 거짓말하여 이에 속아 乙에게 돈을 빌려주었다고 금전 대여경위를 허위로 기재한 고소장을 경찰관에게 제출하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 고소는 수사기관이 사기죄의 기망행위와 편취범의를 조사하여 형사처분을 할 것인지 여부를 결정하는 데 직접적인 영향을 줄 정도에 이르는 내용에 관하여 허위의 사실을 고소한 것이므로 무고죄의 허위의 사실 신고에 해당한다.
- ② 甲이 고소한 사건의 재판이 확정되기 전에 자백 또는 자수했다면 형을 감경 또는 면제한다.
- ③ 甲의 무고사건에서 甲의 고소장에 대한 증거조사는 낭독 또는 내용의 고지 방법으로 하여야 하고, 제시가 필요한 것은 아니다.
- ④ 만일 甲의 고소장이 허위라면 이를 경찰관에게 제출하였다가 반환받았더라도, 경찰관에게 제출하였을 때 이미 무고죄의 기수에 이른다.
- ⑤ 만일 甲이 위 고소장에 乙에 대한 다른 사기피해 사실도 포함시켜 고소한 경우, 그 중 일부 사실은 진실이나 다른 사실은 허위인 때에는 그 허위사실 부분만이 독립하여 무고죄를 구성한다.
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳지 않은 것)
쟁점
甲이 乙에게 도박자금으로 1,200만 원을 빌려주었다가 돌려받지 못하자, 도박자금 대여 사실을 감추고 “乙이 ‘사고가 나서 급히 필요하다’고 거짓말하여 속아서 빌려주었다”고 금전 대여경위를 허위로 꾸며 乙을 사기죄로 고소한 사례. ① 차용금 용도·대여경위에 관한 허위신고가 무고죄의 허위사실 신고에 해당하는지, ② 무고사건 재판확정 전 자백·자수의 효과, ③ 무고 고소장(증거물인 서면)의 증거조사 방식, ④ 무고죄의 기수시기, ⑤ 일부 진실·일부 허위 고소의 무고죄 성부.
근거 법령
형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제157조(자백·자수) 제153조는 전조에 준용한다. / 형법 제153조(자백, 자수) … 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제156조 · 형법 제157조 · 형법 제153조
각 지문 검토
① 옳음 — 대여경위를 적극 허위로 꾸며 사기 고소한 것은 사기죄의 기망행위·편취범의(범죄 성부)의 중요부분에 관한 허위신고로서 무고죄의 허위사실 신고에 해당한다
대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결
도박자금으로 대여하였음에도 불구하고 단순히 그 대여금의 용도를 묵비한 것을 넘어서 실제와는 다른 장소에서 사고 처리비용조로 금전을 대여하였고 그 다음날 바로 변제하겠다고 약속하였다는 내용으로 고소하여 그 대여한 금전의 용도에 대하여 허위로 진술한 것은, … 사기죄의 기망행위와 편취범의를 조사하여 형사처분을 할 것인지를 결정하는 데에 직접적인 영향을 줄 정도에 이르는 내용에 관하여 허위의 사실을 고소한 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄의 일부 허위신고：허위부분이 과장에 불과하면 무고 ✗이나, 고소사실 전체의 성질을 변경시키면 무고 ○
본 지문 → 옳음.
근거: 甲은 실제로는 도박자금으로 빌려준 것임에도 “乙이 사고가 났다고 거짓말하여 속아서 빌려주었다”고 대여경위 자체를 적극 허위로 꾸며 고소하였다. 이는 단순히 도박자금이라는 용도를 묵비한 정도를 넘어, 사기죄의 핵심인 기망행위와 편취범의의 존부 판단에 직접 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고한 것이므로 무고죄의 허위사실 신고에 해당한다. (본 사안은 위 2003도7178 판결과 사실관계가 동일하다. 한편 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결은 단순히 변제의사·능력 기망으로만 고소하면서 도박자금이라는 용도만 묵비한 경우에는 무고가 아니라고 보았는데, 이는 대여경위를 적극 날조한 본 사안과 구별된다.) 지문은 옳다.
② 옳음 — 무고사건의 재판이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다
형법 제157조·제153조 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결
형법 제157조, 제153조는 … 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. … 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄에서의 자백의 범위
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄를 범한 자가 그가 신고한 사건의 재판(또는 징계처분)이 확정되기 전에 자백 또는 자수하면 형의 필요적 감경·면제사유가 된다(형법 제157조·제153조). 지문은 옳다.
이 판례(2018도7293)는 제10회 형사법 제18번·제12회 형사법 제20번·제13회 형사법 제5번·제14회 형사법 제15번에서도 출제되었습니다.
③ 옳지 않음 — 무고 고소장은 ‘증거물인 서면’이므로 그 증거조사는 낭독·내용고지(또는 열람)에 더하여 제시의 절차도 함께 이루어져야 한다 (정답)
대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결
본래 증거물이지만 증거서류의 성질도 가지고 있는 이른바 ‘증거물인 서면’을 조사하기 위해서는 증거서류의 조사방식인 낭독·내용고지 또는 열람의 절차와 증거물의 조사방식인 제시의 절차가 함께 이루어져야 하므로, 원칙적으로 증거신청인으로 하여금 그 서면을 제시하면서 낭독하게 하거나 이에 갈음하여 그 내용을 고지 또는 열람하도록 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘증거물인 서면’의 증거조사 방식：증거서류 조사방식(낭독·내용고지·열람)과 증거물 조사방식(제시)이 함께 이루어져야 함 · 표준판례: 증거물인 서면
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 무고죄에서 고소장은 그 서류의 존재·내용 자체가 범죄의 증거가 되는 ‘증거물인 서면’에 해당한다. 증거물인 서면은 증거서류의 조사방식(낭독·내용고지·열람)뿐 아니라 증거물의 조사방식인 제시도 함께 거쳐야 한다. 지문은 “제시가 필요한 것은 아니다”라고 하였으므로 옳지 않다.
④ 옳음 — 허위 고소장이 수사기관에 도달하면 무고죄는 기수에 이르고, 그 후 고소장을 반환받았더라도 범죄 성립에 영향이 없다
대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1975 판결(판결요지 [나])
무고죄는 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 신고함으로써 성립하고 그 신고를 받은 공무원이 수사에 착수하였는지의 여부는 그 범죄의 성립에 영향을 주지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄의 기수시기：허위신고가 수사기관에 도달한 때 기수(신고를 받은 공무원의 수사착수 여부 무관)
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄는 허위신고가 수사기관에 도달하여 그 신고가 수사기관의 인식 가능한 상태에 놓인 때 기수에 이르고, 그 후 수사착수 여부나 신고서(고소장)의 반환 여부는 이미 성립한 범죄에 영향을 주지 않는다. 따라서 甲이 고소장을 경찰관에게 제출하였을 때 이미 무고죄는 기수에 이르렀고, 이를 반환받았더라도 마찬가지이다. 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 여러 고소사실 중 일부는 진실이고 다른 일부는 (범죄 성부의 중요부분에 관한) 허위인 때에는 그 허위사실 부분만이 독립하여 무고죄를 구성한다
대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결
신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄의 허위신고와 차용금 용도：용도가 사기죄 성부의 중요부분이면 허위신고=무고 ○ / 일부 허위가 과장에 불과하면 무고 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄는 허위인 사실에 대하여 성립하므로, 여러 고소사실 중 진실한 부분은 무고죄가 되지 않고, 범죄 성부의 중요부분에 관하여 허위인 부분만이 독립하여 무고죄를 구성한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③번이다. 무고 고소장은 ‘증거물인 서면’이므로 그 증거조사는 낭독·내용고지(또는 열람)에 더하여 제시의 절차도 함께 거쳐야 하며, 제시가 불필요한 것이 아니다. ①(대여경위 적극 날조는 사기죄 성부의 중요부분 허위신고로 무고 ○)·②(재판확정 전 자백·자수는 필요적 감면)·④(허위신고 도달 시 기수, 반환 무관)·⑤(일부 허위 부분만 독립하여 무고 구성)는 모두 옳다.