제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
시청 건축 인·허가 담당 공무원 甲은 건축업자 乙로부터 뇌물로 1억 원을 받은 혐의로 사법경찰관 A의 신문을 받게 되자 “어떠한 명목으로도 乙로부터 돈을 받은 사실이 없다.”고 부인하였으나, 乙은 甲에게 뇌물로 1억 원을 주었다고 자백하였다. 검찰 송치 후, 검사 B가 甲과 乙을 대질신문하자 甲은 진술을 변경하여 뇌물로 1억 원을 받은 사실이 있다고 자백하였고, 乙은 종전
진술을 유지하였다. 이후 乙은 갑작스런 사고로 사망하였고, 甲은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 기소되었다.
그런데 甲은 제1회 공판기일에 출석하여, “乙로부터 1억 원을 받은 사실은 있으나 이는 빌린 돈이다.”라고 진술하였다. 이에 공판검사는 아래와 같이 증거목록을 제출하는 방법으로 증거신청을 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
증 거 목 록 (증거서류 등)
[사건번호 생략]
[형제번호 생략] 신청인: 검사
|순번|증거방법|||||참조사항 등|신청기일|증거의견||증거결정||증거조사기일|비고|
|^^|작성|쪽수(수)|쪽수(증)|증거명칭|성명|^^|^^|기일|내용|기일|내용|^^|비고|
|:----:|:----:|:--------:|:-------:|:---------:|:-----:|:--------------:|-----------|-----|-----|------|-----|----------------|-----|
|1 |검사| | |피의자신문조서|甲,乙|[생략]| | | | | | | |
|2 |사경| | |피의자신문조서|甲|[생략]| | | | | | | |
|3 |사경| | |피의자신문조서|乙|[생략]| | | | | | | |
|[이하생략]||||||||||||||
선지
- ① 만일 공무원 甲의 공판기일 진술과 같이 甲이 乙로부터 1억 원을 차용하였다고 하더라도, 직무관련성이 있고 이자와 변제기의 약정이 없었다면, 위 돈의 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 볼 수 있으므로, 이러한 경우 몰수 또는 추징금액은 건축업계의 금리체계에 따른 이율과 금품수수일로부터 공소제기일까지의 기간을 기준으로 산정하여야 한다.
- ② 검사 B가 작성한 피의자신문조서 중 甲의 진술 부분에 대하여 甲이 진정성립을 부인할 경우, 이 부분의 증거능력을 인정받을 방법은 없다.
- ③ 검사 B가 작성한 피의자신문조서 중 甲의 진술 부분과 乙의 진술 부분에 대하여 甲이 각각 다른 증거의견을 밝히는 것도 가능하나, 어느 한 부분이라도 증거능력이 인정되지 않을 경우 조서 전체의 증거능력이 인정되지 않는다.
- ④ 사법경찰관 A가 작성한 乙에 대한 피의자신문조서는 甲이 부동의하더라도, 적법절차위반 등 다른 특별한 사정이 없는 한 ｢형사소송법｣ 제314조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정된다.
- ⑤ 검사 B가 작성한 피의자신문조서 중 乙의 진술 부분은 甲이 부동의하더라도, 적법절차위반 등 다른 특별한 사정이 없는 한 ｢형사소송법｣ 제314조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정된다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳은 것)
쟁점
공무원 甲(뇌물 부인 후 검사 대질신문에서 자백)과 증뢰자 乙(자백 후 사망)의 뇌물 사건에서, 차용금 형식 뇌물의 추징과 검사·사법경찰관 작성 피의자신문조서(甲·乙)의 증거능력. ① 무이자 차용 뇌물의 추징 대상·산정방법, ② 검사 작성 甲 피신조서의 진정성립 부인과 증거능력, ③ 검사 작성 조서의 부분별 증거능력, ④ 사법경찰관 작성 乙(공범) 피신조서와 형사소송법 제314조, ⑤ 검사 작성 乙(공범) 피신조서와 제314조.
⚠️ 본 문제는 제4회 변호사시험(2015년) 출제 당시의 형사소송법을 전제로 한다. 그 후 2020. 2. 4. 개정(2022. 1. 1. 시행)으로 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건이 ‘피고인 또는 변호인의 내용 인정’으로 강화되어(제312조 제1항), 아래 ②·⑤ 해설의 변경 안내를 함께 확인할 것.
근거 법령
형법 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 정을 아는 제삼자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 … 이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제134조 · 형사소송법 제314조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 무이자 차용 뇌물의 추징 대상은 금융이익 상당액이나, 그 산정은 통상 대출이율(또는 법정이율)을 기준으로 하고, 약정 변제기가 없으면 금품수수일부터 ‘판결 선고시’까지의 기간을 기준으로 한다
대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도1547 판결
추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이[다]. … 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 … 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여 … 약정된 변제기가 없는 경우에는 … 금품수수일로부터 판결 선고시까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물로 금품을 무이자 차용한 경우 추징 대상과 산정방법
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 무이자 차용을 통한 뇌물의 추징 대상이 금융이익 상당액이라는 점은 옳으나, 그 산정기준은 ‘건축업계의 금리체계에 따른 이율’이 아니라 금융기관의 통상 대출이율(불명 시 민법·상법의 법정이율)이고, 기간도 약정 변제기가 없는 경우 ‘공소제기일’까지가 아니라 ‘판결 선고시’까지이다. 지문은 산정기준과 기간을 모두 잘못 서술하였으므로 옳지 않다.
② 옳지 않음 — 검사 작성 피의자신문조서 중 甲의 진술부분에 대하여 甲이 진정성립을 부인하더라도, 출제 당시 법리상 영상녹화물 등 객관적 방법으로 실질적 진정성립을 증명하면 증거능력을 인정받을 수 있다
대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결
검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –검사 작성의 피의자신문조서 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 출제 당시 형사소송법(구 제312조 제2항)에 의하면 검사 작성 피의자신문조서에 대하여 피고인이 진정성립을 부인하더라도 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 실질적 진정성립을 증명하면 증거능력을 인정받을 수 있었다. 따라서 “인정받을 방법이 없다”는 지문은 옳지 않다.
변경 안내: 2020. 2. 4. 개정 형사소송법(2022. 1. 1. 시행) 제312조 제1항은 검사 작성 피의자신문조서도 ‘피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때’에 한하여 증거로 할 수 있도록 하였으므로, 현행법상으로는 甲이 그 내용을 부인하면 영상녹화물 등으로 진정성립이 증명되더라도 증거능력이 인정되지 않는다(이 점에서 현행법상으로는 ②의 결론이 달라진다).
③ 옳지 않음 — 검사 작성 조서 중 甲 부분과 乙 부분에 각각 다른 증거의견을 밝힐 수 있고, 일부 부분의 증거능력이 부정되더라도 실질적 진정성립이 인정되는 나머지 부분은 증거능력이 인정될 수 있다
대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결
검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 … 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 … 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검사 작성 조서의 실질적 진정성립의 의미：‘원진술대로 기재되었는지’만 의미 + 일부만 인정 시 그 부분만 증거능력
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 검사 작성 조서는 부분별로 증거능력을 달리 판단할 수 있으므로, 甲 진술부분과 乙 진술부분에 각각 다른 증거의견을 밝힐 수 있고(이 부분은 옳다), 어느 한 부분의 증거능력이 부정되더라도 실질적 진정성립이 인정되는 나머지 부분은 증거능력이 인정될 수 있다. 지문은 “어느 한 부분이라도 증거능력이 인정되지 않을 경우 조서 전체의 증거능력이 인정되지 않는다”고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2005도1849)는 제4회 형사법 제24번·제7회 형사법 제28번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 사법경찰관 A 작성 乙(공범) 피의자신문조서는 甲이 그 내용을 부인하면 증거능력이 없고, 乙이 사망하였더라도 형사소송법 제314조가 적용되지 않는다
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결
형사소송법 제312조 제3항은 … 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서에 대해서도 적용되고, 그 다른 피의자가 법정에서 그 내용을 인정하더라도 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 부정되며, 위 조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지도 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사경 작성 공범 피의자신문조서·자술서：당해 피고인이 내용 부인하면 증거능력 없고 형사소송법 제314조도 적용 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사법경찰관 작성 공범 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 당해 피고인(甲)이 내용을 인정하여야 증거능력이 있고, 甲이 내용을 부인하면 원진술자 乙이 사망하였더라도 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지 않는다. 지문은 “제314조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정된다”고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2009도6602)는 제6회 형사법 제25번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 검사 B 작성 피의자신문조서 중 乙(공범)의 진술부분은, 甲이 부동의하더라도 출제 당시 법리상 원진술자 乙의 사망으로 형사소송법 제314조의 요건(사망 + 특신상태)을 충족하면 증거능력이 인정된다 (정답)
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 … 진술을 요하는 자가 사망 … 으로 인하여 진술할 수 없는 때에는 … 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있다.
본 지문 → 옳음 (정답, 출제 당시 기준).
근거: 출제 당시 법리상 검사 작성 공범(乙) 피의자신문조서는 ‘피고인 아닌 자’의 진술을 기재한 조서로서 원진술자 乙의 진술에 의하여 진정성립이 인정되어야 하나, 乙이 사망하여 진술할 수 없는 때에는 제314조에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명되면 증거능력이 인정된다. 사법경찰관 작성 공범 조서(④)가 당해 피고인의 내용 인정을 필수요건으로 하여 제314조 적용이 배제되는 것과 대비된다.
변경 안내: 2020. 2. 4. 개정 형사소송법(2022. 1. 1. 시행) 제312조 제1항과 대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결에 의하면, 검사 작성 피의자신문조서에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 조서도 포함되어 당해 피고인(甲)이 그 내용을 부인하면 증거능력이 부정되고, 그 당연한 결과로 원진술자의 사망 등을 전제로 하는 제314조도 적용되지 않는다. 따라서 현행법상으로는 ⑤의 결론도 더 이상 유지되지 않으며, 검사 작성 공범 조서도 사법경찰관 작성 공범 조서(④)와 마찬가지로 처리된다.
— 표준판례: 제312조 –검사 작성의 피의자신문조서 (2)
결론
옳은 것은 ⑤번이다(출제 당시 기준). 검사 작성 공범(乙) 피의자신문조서는 원진술자 乙의 사망으로 제314조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되었다. ①(추징 산정기준·기간 오류)·②(검사 작성 조서 진정성립은 영상녹화물 등으로 증명 가능)·③(조서는 부분별 증거능력 판단)·④(사경 작성 공범 조서는 제314조 적용 ✗)는 모두 옳지 않다. 다만 2020년 개정 형사소송법(제312조 제1항)과 대법원 2023도3741 판결로 검사 작성 피의자신문조서도 피고인의 내용 인정이 요구되어, 현행법상으로는 ②·⑤의 결론이 달라진다는 점에 유의하여야 한다.