제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 39번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
독신인 甲은 보험금을 지급받을 목적으로, 2014. 10. 1. 23:30 화재보험에 가입된 혼자 사는 자신의 단독주택에 휘발유를 뿌린 뒤 라이터로 불을 붙였다. 때마침 불길에 휩싸인 甲의 주택을 보고 깜짝 놀라 달려 나온 이웃주민 A가 甲을 덮쳐 넘어뜨려 체포하였다. A는 甲을 붙잡은 상태에서 곧바로 경찰서에 신고하였고, 이 신고를 받고 출동한 경찰관 B는 2014. 10\. 2. 00:10 A로부터 甲을 인도받으면서 피의사실의 요지, 체포이유 등을 고지하였다. B는 甲의 자백과 함께 방화범행의 증거물에 대한 조사를 마치고, 검사에게 구속영장을 신청하면서 수사관계서류를 관할 검찰청에 접수하였고, 검사는 같은 날 17:00 관할 법원에 구속영장청구서 및 수사관계서류를 접수시켰다.
관할 법원 영장전담판사는 2014. 10. 3. 10:00 구속 전 피의자심문절차를 실시하였고, 같은 날 13:00 구속영장을 발부하면서, 수사관계서류를 검찰청에 반환하였다.
선지
- ① 甲의 방화 당시 위 주택에 甲 이외의 사람이 없었다면 현주건조물방화죄는 성립하지 않는다.
- ② 甲이 보험금 지급청구를 하지 않았다면 사기죄의 실행의 착수는 인정되지 않는다.
- ③ 甲의 주택이 甲의 단독소유이고, 전세권이나 저당권 등 제한물권이 설정되어 있지 않았다면, 甲의 행위는 자기소유건조물방화죄에 해당한다.
- ④ A가 甲을 현행범인으로 체포할 당시 甲에게 피의사실의 요지, 체포이유 등을 고지하지 않았다고 하더라도 A의 체포행위는 위법하지 않다.
- ⑤ B의 구속절차가 적법하다면, B는 2014. 10. 13. 24:00까지 甲을 검사에게 인치하여야 한다.
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳지 않은 것)
쟁점
甲이 보험금을 받을 목적으로 화재보험에 가입된, 혼자 사는 자기 단독주택에 방화하였다가 이웃 A에게 현행범으로 체포되어 경찰관 B에게 인도된 후 구속된 사례. ① 현주건조물방화죄의 ‘사람’의 의미, ② 보험사기에서 사기죄의 실행의 착수시기, ③ 화재보험에 가입된 자기 소유 건조물 방화의 죄책, ④ 사인의 현행범 체포와 고지의무, ⑤ 사법경찰관의 구속기간 계산.
근거 법령
형법 제164조(현주건조물 등 방화) ① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물 … 을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
형법 제166조(일반건조물 등 방화) ① 불을 놓아 제164조와 제165조에 기재한 외의 건조물 … 을 불태운 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. ② 자기 소유인 제1항의 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제176조(타인의 권리대상이 된 자기의 물건) 자기의 소유에 속하는 물건이라도 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때에는 본장의 규정의 적용에 있어서 타인의 물건으로 간주한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제164조 · 형법 제166조 · 형법 제176조
각 지문 검토
① 옳음 — 현주건조물방화죄의 ‘사람’은 범인 이외의 자를 의미하므로, 방화 당시 주택에 甲 이외의 사람이 없었다면 현주건조물방화죄는 성립하지 않는다
형법 제164조(현주건조물 등 방화) ① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물 … 을 불태운 자 …
— 국가법령정보센터 · 형법 제164조
본 지문 → 옳음.
근거: 현주건조물방화죄에서 ‘사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는’의 ‘사람’은 범인 이외의 자를 의미한다. 따라서 혼자 사는 甲이 자신만 거주하고 방화 당시 다른 사람이 없는 자기 주택에 불을 놓은 경우에는 현주건조물방화죄가 성립하지 않고, 일반건조물방화죄(제166조)가 문제될 뿐이다. 지문은 옳다.
② 옳음 — 보험사기에서 사기죄의 실행의 착수는 보험금을 청구하는 때(기망행위의 개시)에 인정되므로, 甲이 보험금 지급청구를 하지 않았다면 사기죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다
형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. / 형법 제352조(미수범) 제347조 … 의 미수범은 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제347조 · 형법 제352조
본 지문 → 옳음.
근거: 보험금을 노린 방화 자체는 사기죄의 실행행위(기망)가 아니라 그 준비행위에 불과하고, 사기죄의 실행의 착수는 보험자에 대하여 보험금을 청구하는 기망행위를 개시한 때에 인정된다(통설·판례). 따라서 甲이 아직 보험금 지급청구를 하지 않았다면 사기죄의 실행의 착수는 인정되지 않는다. 지문은 옳다.
③ 옳지 않음 — 화재보험에 가입된 자기 소유 건조물은 형법 제176조에 의하여 타인의 물건으로 간주되므로, 甲의 행위는 자기소유건조물방화죄가 아니라 (타인 소유) 일반건조물방화죄에 해당한다 (정답)
형법 제176조(타인의 권리대상이 된 자기의 물건) 자기의 소유에 속하는 물건이라도 … 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때에는 본장의 규정의 적용에 있어서 타인의 물건으로 간주한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제176조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 甲의 주택이 단독소유이고 제한물권이 설정되어 있지 않더라도, 그 주택이 화재보험의 목적물인 이상 형법 제176조에 의하여 방화의 죄에 관하여는 ‘타인의 물건’으로 간주된다. 따라서 甲의 행위는 자기소유건조물방화죄(제166조 제2항)가 아니라 타인 소유의 일반건조물방화죄(제166조 제1항)에 해당한다. 지문은 “자기소유건조물방화죄에 해당한다”고 하였으므로 옳지 않다.
④ 옳음 — 사인(私人)의 현행범 체포에는 피의사실의 요지·체포이유 등의 고지의무가 없으므로, A가 이를 고지하지 않았더라도 A의 체포행위는 위법하지 않다
형사소송법 제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제212조
본 지문 → 옳음.
근거: 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 체포 시 피의사실의 요지·체포이유·변호인 선임권 등의 고지의무(이른바 미란다 고지)는 수사기관인 검사·사법경찰관에게 부과되는 것이다. 사인(A)이 현행범을 체포하는 경우에는 그러한 고지의무가 없으므로(체포 후 즉시 수사기관에 인도하면 족하다), A가 이를 고지하지 않았더라도 그 체포행위는 위법하지 않다. 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 구속 전 피의자심문을 위하여 수사관계서류가 법원에 접수되었다가 반환된 기간은 구속기간에 산입되지 않으므로, B는 2014. 10. 13. 24:00까지 甲을 검사에게 인치하여야 한다
형사소송법 제202조(사법경찰관의 구속기간) 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.
형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ⑦ 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제202조 · 형사소송법 제201조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 사법경찰관의 구속기간은 10일이고(제202조), 그 기산점은 체포한 때(현행범 인도시인 2014. 10. 2.)이며 초일을 산입한다. 다만 구속 전 피의자심문을 위하여 법원이 수사관계서류를 접수한 날(10. 2.)부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날(10. 3.)까지의 기간(2일)은 구속기간에 산입되지 않는다(제201조의2 제7항). 따라서 10. 2.부터 10일이 되는 10. 11.에 위 불산입 2일을 더한 10. 13. 24:00까지 甲을 검사에게 인치하여야 한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③번이다. 화재보험에 가입된 주택은 단독소유라도 형법 제176조에 의하여 ‘타인의 물건’으로 간주되므로, 甲의 행위는 자기소유건조물방화죄가 아니라 타인 소유의 일반건조물방화죄에 해당한다. ①(현주건조물의 ‘사람’은 범인 이외의 자 → 혼자 사는 자기집은 현주건조물방화 ✗)·②(보험금 청구가 사기 실행착수, 미청구 시 착수 ✗)·④(사인의 현행범 체포에 고지의무 ✗)·⑤(서류 접수반환 기간 불산입 → 10. 13. 24:00까지 인치)는 모두 옳다.