제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 30번

문제

다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[사례]
甲 교회는 2009. 6. 1. 당시 교회 건물을 신축하는 과정에서, 지하 공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로 A시 B구청장에게 B구 소유의 도로 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였다. 이에 B구청장은 2010. 4. 6. 위 도로 중 일부(이하 ‘이 사건 도로’) 지하 부분을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지 甲 교회가 점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였고, 甲 교회는 이 사건 처분 이후 이 사건 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 건축허가를 받아 지하 1층부터 지하 5층까지 예배당 등의 시설을 설치하였다. 이에 B구 주민이 ｢지방자치법｣상의 주민소송으로 이 사건 처분을 다투려고 한다.

선지

① 주민감사청구를 한 B구 주민이면 누구나 주민소송을 제기할 수 있는데, 1인의 제소도 가능하다.
② 객관소송의 성격을 지니는 주민소송의 경우, 계쟁처분의 위법성은 항고소송에서의 ‘처분의 위법성 일반’과 마찬가지로 해석하여야 한다.
③ 주민소송에 관해서는 ｢지방자치법｣에 규정된 것 외에는 ｢행정소송법｣에 따르므로, 주민소송에서도 사정판결을 내리는 것이 허용된다.
④ 주민소송으로 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 경우에는 항고소송인 무효확인소송에서와는 달리 ｢지방자치법｣상 제소기간의 적용을 받는다.
⑤ 사안에서 이 사건 처분에 기하여 발해진 건축허가의 효력을 주민이 직접 다툴 수 없는 사정이 확인된다면, 주민소송을 통해 이 사건 처분을 다툴 소의 이익은 부정된다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점
B구 소유 도로 지하에 대한 도로점용허가처분을 B구 주민이 지방자치법상 주민소송으로 다투려는 사례이다(대법원 2018두104 '사랑의교회' 도로점용허가 주민소송 사건). ①주민소송의 원고적격(감사청구 주민·1인 제소), ②주민소송에서 처분의 위법성 심사기준, ③주민소송에서 사정판결의 허용 여부, ④무효확인을 구하는 주민소송의 제소기간, ⑤후속 건축허가를 다툴 수 없는 경우 도로점용허가를 다툴 소의 이익을 각 검토한다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.

각 지문 검토

① ○ — 주민감사청구를 한 주민이면 누구나 주민소송을 제기할 수 있고, 1인의 제소도 가능하다

주민소송은 지방자치법 제17조 제1항에 따라 재산의 취득·관리·처분 등에 관한 사항을 감사청구한 주민이 그 감사청구한 사항과 관련하여 제기하는 소송으로, 감사청구를 거친 주민에게 특별히 인정되는 법률상 지위이다. 원고적격은 '감사청구를 한 주민'이면 충족되고 제소 인원에 제한이 없으므로 1인의 제소도 가능하다.
지방자치법 제17조(주민소송) ① 제16조 제1항에 따라 … 감사청구한 주민은 … 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제17조

본 지문 → 옳음. 감사청구를 한 주민이면 누구나 주민소송을 제기할 수 있고, 1인의 제소도 가능하다. (현행 지방자치법은 제22조)

② ○ — 주민소송에서 처분의 위법성은 항고소송에서의 '처분의 위법성 일반'과 마찬가지로 해석하여야 한다

주민소송은 객관소송(민중소송)이지만, 그 대상이 된 처분의 위법성은 항고소송에서와 마찬가지로 헌법·법률·법규명령·법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지를 기준으로 판단하여야 하고, 그 처분으로 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다.
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결(판결요지 [2])
주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주민소송：위법성 심사기준(처분의 위법성 일반)·건축허가를 직접 다툴 수 없어도 도로점용허가 취소 소의 이익 부정 ✗ (사랑의교회 도로점용허가 사건)

본 지문 → 옳음. 취소소송의 소송물이 '처분의 위법성 일반'이라는 것과 마찬가지로, 주민소송에서도 처분의 위법성을 같은 방식으로 심사한다.

③ ○ — 주민소송에 관하여는 지방자치법에 규정된 것 외에는 행정소송법에 따르므로, 주민소송에서도 사정판결이 허용된다

지방자치법 제17조 제17항은 주민소송에 관하여 지방자치법에 특별히 규정된 것 외에는 행정소송법에 따르도록 하고, 행정소송법 제46조 제1항은 처분의 취소를 구하는 민중소송에 취소소송에 관한 규정을 그 성질에 반하지 않는 한 준용하도록 한다. 따라서 취소소송의 사정판결(행정소송법 제28조)도 주민소송에 적용될 수 있다. 실제로 위 2018두104 사건에서도 대법원은 이 사건 도로점용허가에 사정판결을 할 당위성이 인정되지 않는다고 판단한 원심을 수긍하여, 주민소송에서 사정판결이 문제될 수 있음을 전제로 하였다.
행정소송법 제46조(준용규정) ① 민중소송 또는 기관소송으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제46조

본 지문 → 옳음. 주민소송에는 행정소송법이 준용되므로 사정판결(행정소송법 제28조)이 허용된다.

④ ○ — 주민소송으로 무효확인을 구하는 경우에도 항고소송인 무효확인소송과 달리 지방자치법상 제소기간의 적용을 받는다

항고소송인 무효확인소송에는 제소기간의 제한이 없으나, 주민소송은 그 소송유형(취소·변경, 효력 유무·존재 여부 확인 등)을 불문하고 지방자치법 제17조 제4항이 정한 제소기간(감사결과 통지를 받은 날 등부터 90일 이내)의 적용을 받는다. 위 사건에서도 대법원은 주민감사청구 및 이를 전제로 한 주민소송에는 행정소송법 제20조의 일반 취소소송 제소기간이 적용되지 않고 지방자치법상 제소기간이 적용된다는 원심을 수긍하였다.
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결(이유 2)
서울특별시장이 감사결과를 통보한 2012. 6. 1.부터 90일 이내인 2012. 8. 29. 이 사건 주민소송을 제기하였으므로 지방자치법 제17조 제4항의 주민소송 제소기간을 준수하였으며, 주민감사청구 및 이를 전제로 한 주민소송에 대해서는 행정소송법 제20조 제1항에서 정한 일반 취소소송의 제소기간이 적용되지 않는다.

본 지문 → 옳음. 무효확인을 구하는 주민소송도 지방자치법상 제소기간의 적용을 받는다.

⑤ × — 후속 건축허가의 효력을 직접 다툴 수 없더라도, 그것이 도로점용허가를 다툴 소의 이익을 부정하는 근거가 되지는 못한다

이 사건 주민소송에서 도로점용허가를 취소하는 판결이 확정되면, B구청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법상태 제거 조치의 일환으로 점용 중지·원상회복 명령 등을 할 수 있게 된다. 또한 도로점용허가를 전제로 이루어진 건축허가는 그 법적·사실적 기초를 일부 상실하게 되어 직권취소·변경의 대상이 될 수 있다. 따라서 주민이 후속 건축허가의 효력을 직접 다툴 수 없다고 하더라도, 그러한 사정이 도로점용허가의 취소를 구할 소의 이익을 부정하는 근거가 될 수는 없다.
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결(이유 3)
이 사건 주민소송에서 이 사건 도로점용허가를 취소하는 판결이 확정되면, 피고는 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치의 일환으로서 … 이 사건 도로의 점용을 중지하고 원상회복할 것을 명령하고 … 위법상태를 제거하는 것이 가능하게 된다. … 따라서 이 사건 주민소송에서 원고들이 이 사건 건축허가의 효력을 직접 다툴 수 없다고 하더라도, 원고들이 이 사건 도로점용허가의 취소를 구할 소의 이익을 부정하는 근거는 될 수 없다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답). 건축허가의 효력을 직접 다툴 수 없더라도 도로점용허가를 다툴 소의 이익은 부정되지 않으므로, "소의 이익은 부정된다"는 것은 옳지 않다. 이 사건 판례(2018두104)는 제12회 공법 제25번·제6회 공법 제21번에서도 인용되었고, 환송판결인 2014두8490(주민소송의 대상·도로점용허가가 재산의 관리·처분)은 제14회 제38번·제11회 제38번·제9회 제39번 등에서도 출제된 빈출 판례이다.

결론
정답은 5번(옳지 않은 것 = ⑤). ①감사청구를 한 주민이면 1인도 주민소송 제기 가능, ②주민소송의 위법성 심사는 항고소송의 '처분의 위법성 일반'과 동일, ③주민소송에 행정소송법이 준용되어 사정판결 허용, ④무효확인을 구하는 주민소송도 지방자치법상 제소기간 적용은 각 옳다. 반면 ⑤는 후속 건축허가를 직접 다툴 수 없더라도 도로점용허가를 다툴 소의 이익이 부정되지 않는데도(2018두104) "소의 이익은 부정된다"고 하여 옳지 않다.