제4회(2015년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
甲은 2014. 6. 25. 23:30경 물건을 훔칠 생각으로 복면을 하고 A의 집에 침입하였다가 마침 거실에 있던 애완견이 짖는 바람에 잠이 깬 A에게 발각되어, A가 “도둑이야!”라고 고함치자 집 밖으로 도망쳐 나왔다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
※ 아래의 ㉠과 ㉡은 위 사실관계 후 전개된 상황으로 서로 독립적인 별개의 상황이다.
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㉠ A는 혼자서 甲을 추격하여 체포하였는데, 그 과정에서 甲은 체포를 면탈할 목적으로, 주먹으로 A의 얼굴 부위를 1회 때려 A에게 비골 골절상을 가하였다.
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㉡ 마침 A의 집 주변에서 야간순찰 중이던 경찰관 B는 A의 고함소리와 동시에 A의 집에서 도망쳐 나오는 甲을 발견하고, 혼자서 甲을 추격하여 체포하였는데, 그 과정에서 甲은 체포를 면탈할 목적으로 발로 B의 왼쪽 허벅지 부위를 1회 걷어차 폭행하였다.
선지
- ① ㉠ 상황이라면, 甲이 A에게 상해를 가한 것은 A에 대하여 강도상해죄를 구성한다.
- ② ㉡ 상황이라면, 甲이 B를 폭행한 것은 B에 대하여 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고, 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
- ③ ㉡ 상황이라면, 만일 B가 진술거부권을 고지하지 않고, 甲을 신문한 결과 절도 범행을 자백하는 내용의 피의자신문조서를 작성한 경우 이 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
- ④ ㉡ 상황이라면, 만일 B가 진술거부권을 고지하지 않고 甲을 조사하여 자백을 받은 경우, B가 공판기일에 증인으로 출석하여, 甲이 A의 집에서 도망쳐 나오는 장면을 증언하더라도 그 증언은 증거능력이 없다.
- ⑤ ㉡ 상황이라면, B가 甲을 체포할 당시 甲이 소지하고 있던 복면은 필요한 때에는 영장 없이 압수할 수 있으나, 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 한다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
야간에 절도 목적으로 A의 집에 침입하였다가 발각되어 도망친 甲이 ㉠ A에게 체포되며 체포면탈 목적으로 A를 폭행·상해한 상황, ㉡ 순찰 중이던 경찰관 B에게 체포되며 체포면탈 목적으로 B를 폭행한 상황. ① 강도상해죄, ② 준강도죄와 공무집행방해죄의 죄수, ③ 진술거부권 불고지 자백 피의자신문조서의 증거능력, ④ 진술거부권 불고지와 경찰관의 목격 증언의 증거능력, ⑤ 체포현장 압수와 사후영장.
근거 법령
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형사소송법 제217조 ② 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 … 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제335조 · 형법 제337조 · 형사소송법 제217조
각 지문 검토
① 옳음 — ㉠ 절도범 甲이 체포를 면탈할 목적으로 A를 폭행하여 상해를 입혔으므로 준강도에 해당하고, 그 상해로 인하여 A에 대한 강도상해죄가 성립한다
대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9567 판결
형법 제337조의 강도상해죄는 강도범인이 강도의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하므로 강도범행의 실행 중이거나 실행 직후 … 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도상해죄의 성립요건：강도의 기회(상해가 강도 기수 전후를 불문)
본 지문 → 옳음.
근거: 절도범 甲이 체포를 면탈할 목적으로 추격해 온 A를 폭행한 것은 형법 제335조의 준강도에 해당하여 강도로 의제되고, 그 폭행으로 A에게 비골 골절상(상해)을 입혔으므로 강도(준강도)가 사람을 상해한 경우인 강도상해죄(제337조)가 성립한다. 지문은 옳다.
② 옳음 — ㉡ 절도범 甲이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관 B를 폭행한 행위는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고, 양 죄는 1개의 행위에 의한 것이어서 상상적 경합관계에 있다
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결
절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: (준)강도와 공무집행방해죄 간의 죄수
본 지문 → 옳음.
근거: 절도범 甲이 체포를 면탈할 목적으로 적법하게 직무를 집행 중인 경찰관 B를 1회 걷어차 폭행한 것은 하나의 폭행행위로써 준강도죄와 공무집행방해죄를 동시에 구성하므로, 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. 지문은 옳다.
③ 옳음 — 경찰관 B가 진술거부권을 고지하지 않고 甲을 신문하여 작성한 자백 피의자신문조서는 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다
대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결
수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술거부권의 불고지와 증거능력
본 지문 → 옳음.
근거: 진술거부권은 헌법상 자기부죄거부권에 터 잡은 권리이므로, 수사기관이 진술거부권을 고지하지 않고 신문하여 얻은 자백은 임의성이 인정되더라도 위법수집증거로서 증거능력이 부인된다. 따라서 B가 진술거부권을 고지하지 않고 작성한 甲의 자백 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 지문은 옳다.
④ 옳지 않음 — 진술거부권 불고지의 위법은 그 신문에서 얻은 甲의 진술(자백)에 미칠 뿐이고, B가 체포 과정에서 스스로 목격한 사실(甲이 도망쳐 나오는 장면)에 관한 법정 증언은 별개의 적법한 증거로서 증거능력이 있다 (정답)
대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결
… 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 … 증거능력이 부인되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술거부권의 불고지와 증거능력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 진술거부권 불고지로 인한 위법수집증거 배제의 효과는 그 신문을 통해 얻은 ‘피의자 甲의 진술(자백)’의 증거능력을 부정하는 데 미칠 뿐이다. 경찰관 B가 甲을 추격·체포하는 과정에서 자신이 직접 목격한 사실, 즉 甲이 A의 집에서 도망쳐 나오는 장면에 관하여 법정에서 증인으로 하는 증언은 진술거부권 불고지와 무관한 별개의 독립된 증거이므로 증거능력이 인정된다. 지문은 “그 증언은 증거능력이 없다”고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 체포현장에서 甲이 소지한 복면은 영장 없이 압수할 수 있으나, 이를 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이(체포한 때부터 48시간 이내) 압수·수색영장을 청구하여야 한다
형사소송법 제216조 ① … 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 … 하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 … 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 … 을 할 수 있다.
형사소송법 제217조 ② … 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제216조 · 형사소송법 제217조
본 지문 → 옳음.
근거: 경찰관 B가 甲을 현행범으로 체포하는 현장에서 甲이 소지한 복면은 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이를 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 제217조 제2항에 따라 지체 없이(체포한 때부터 48시간 이내에) 압수·수색영장을 청구하여야 한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④번이다. 진술거부권 불고지의 위법은 그 신문으로 얻은 甲의 자백의 증거능력을 부정하는 데 그치고, 경찰관 B가 체포 과정에서 직접 목격한 사실에 관한 법정 증언은 별개의 적법한 증거로서 증거능력이 있다. ①(체포면탈 폭행상해는 강도상해)·②(준강도와 공무집행방해는 상상적 경합)·③(진술거부권 불고지 자백 피신조서는 증거능력 ✗)·⑤(체포현장 영장 없는 압수 + 계속 압수 시 지체 없이 영장 청구)는 모두 옳다.