제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 1번
문제
대한민국헌법의 역사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 1948년 제헌헌법은 ‘경제’의 장과 ‘재정’의 장을 별도로 둠으로써 경제와 재정의 의미를 강조하였으며, 개인의 경제활동의 자유를 우선적으로 보장하되, 모든 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족할 수 있게 하는 사회정의의 실현과 국민경제의 발전을 위해 국가의 보충적 관여를 허용하고 있었다.
- ② 1960년 제2공화국헌법은 대법원장과 대법관을 선거하도록 규정하고 있었다. 다만, 선거인단은 일반 국민의 참여를 배제하고 법관의 자격을 가진 자로 구성하였으며, 선거의 결과를 대통령이 확인하도록 하였다.
- ③ 1962년 제3공화국헌법은 정당기속을 강하게 인정하고 있었다. 특히 국회의원이 임기 중에 당적을 이탈하거나 변경한 때 또는 소속 정당이 해산되었을 때에는 의원직을 상실하도록 명시하고 있었다. 다만, 합당이나 제명으로 인하여 소속이 달라지는 경우에는 예외로 하였다.
- ④ 1972년 제4공화국헌법의 통일주체국민회의는 토론 없이 무기명투표로써 대통령을 선거하는 권한을 가지고 있었으며, 그 밖에 국회의원 정수의 3분의 1에 해당하는 수의 국회의원을 선거할 수 있는 권한도 보유하고 있었다.
- ⑤ 1980년 제5공화국헌법은 통일주체국민회의를 폐지하였으며, 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 무죄추정의 원칙, 환경권, 적정임금의 보장 등을 헌법상의 기본권으로 새로이 규정하였다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
대한민국 헌정사(제헌헌법 → 제5공화국헌법)의 주요 제도 변천을 정확히 아는지 묻는 문제이다. 핵심은 제헌헌법의 경제질서가 "사회정의 실현 우선 · 경제상 자유는 그 한계 내"였다는 점(현행헌법의 "자유·창의 존중을 기본으로"와 정반대)을 간파하는 것이다. 나머지는 제2공화국의 대법원장·대법관 선거제, 제3공화국의 강한 정당기속, 유신헌법 통일주체국민회의의 권한, 제5공화국에서 신설된 기본권을 시기별로 구별하는 문제이다.
근거
이 문제는 판례가 아니라 각 시기 헌법 조문 자체가 근거이다. 아래 각 지문에서 해당 시기 헌법의 원문을 직접 대조한다.
각 지문 검토
① 제헌헌법의 경제질서 — 사회정의 우선 vs 자유 우선 (정답)
제헌헌법(1948) 제84조 대한민국의 경제질서는 모든 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족할 수 있게 하는 사회정의의 실현과 균형있는 국민경제의 발전을 기함을 기본으로 삼는다. 각인의 경제상 자유는 이 한계내에서 보장된다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 (헌법 제1호, 1948.7.17))
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 제헌헌법이 제6장 '경제'와 제7장 '재정'을 별도의 장으로 둔 것은 맞다. 그러나 제84조는 사회정의의 실현과 국민경제의 발전을 경제질서의 '기본'으로 삼고, 각인의 경제상 자유는 "이 한계 내에서" 보장한다고 하여 사회정의를 우선시켰다(이른바 통제경제·사회화 지향). 지문은 이를 거꾸로 "개인의 경제활동의 자유를 우선적으로 보장하되 국가의 보충적 관여를 허용"한다고 서술하였는데, 이는 오히려 1962년 제3공화국헌법 이래 현행헌법 제119조 제1항("대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다")으로 이어지는 사회적 시장경제질서의 구도이다. 두 질서의 우선순위를 정반대로 뒤집어 놓은 함정 지문이다.
② 제2공화국의 대법원장·대법관 선거제 — 옳음
제2공화국헌법(1960) 제78조 대법원장과 대법관은 법관의 자격이 있는 자로 조직되는 선거인단이 이를 선거하고 대통령이 확인한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 (헌법 제4호, 1960.6.15))
본 지문 → 옳음.
근거: 4·19 직후의 제3차 개정헌법(의원내각제)은 사법권 독립을 강화하기 위해 대법원장·대법관을 법관 자격자로 구성된 선거인단이 선거하고, 대통령은 그 결과를 확인만 하도록 하였다. 지문의 "선거인단은 일반 국민의 참여를 배제하고 법관의 자격을 가진 자로 구성", "선거의 결과를 대통령이 확인"이 조문과 그대로 일치한다. 헌정사상 유일한 법관선거제였으나 5·16으로 실제 선거는 실시되지 못했다.
③ 제3공화국의 정당기속(당적변경 시 의원직 상실) — 옳음
제3공화국헌법(1962) 제38조 국회의원은 임기중 당적을 이탈하거나 변경한 때 또는 소속정당이 해산된 때에는 그 자격이 상실된다. 다만, 합당 또는 제명으로 소속이 달라지는 경우에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 (헌법 제6호, 1962.12.26))
본 지문 → 옳음.
근거: 제5차 개정헌법은 강한 정당국가적 성격을 띠어, 당적 이탈·변경이나 소속 정당 해산 시 의원직을 상실하도록 명시하되 합당·제명으로 소속이 달라지는 경우만 예외로 두었다. 지문이 조문 문언을 거의 그대로 옮긴 것으로 옳다. (이 강제 조항은 1972년 유신헌법에서 삭제되었다.)
④ 유신헌법 통일주체국민회의의 권한 — 옳음
유신헌법(1972) 제39조 ① 대통령은 통일주체국민회의에서 토론없이 무기명투표로 선거한다. ② 통일주체국민회의에서 재적대의원 과반수의 찬성을 얻은 자를 대통령당선자로 한다.
유신헌법(1972) 제40조 ① 통일주체국민회의는 국회의원 정수의 3분의 1에 해당하는 수의 국회의원을 선거한다. …
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 (헌법 제8호, 1972.12.27))
본 지문 → 옳음.
근거: 유신헌법의 통일주체국민회의는 토론 없이 무기명투표로 대통령을 선출(제39조)하는 한편, 국회의원 정수의 3분의 1을 선거하는 권한(제40조, 이른바 '유신정우회')까지 보유하였다. 지문의 두 권한 서술이 조문과 정확히 일치한다.
⑤ 제5공화국헌법의 통일주체국민회의 폐지와 신설 기본권 — 옳음
제5공화국헌법(1980) 제9조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.
제5공화국헌법(1980) 제33조 모든 국민은 깨끗한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 (헌법 제9호, 1980.10.27))
본 지문 → 옳음.
근거: 제8차 개정헌법은 부칙으로 통일주체국민회의를 폐지(대통령 선출은 대통령선거인단에 의한 간선제로 변경)하였고, 행복추구권(제9조)·사생활의 비밀과 자유(제16조)·형사피고인의 무죄추정(제26조 제4항)·환경권(제33조)·적정임금 보장 노력(제30조 제1항) 등을 새로운 기본권으로 신설하였다(이 밖에 연좌제 금지도 신설). 지문이 열거한 다섯 가지가 모두 1980년 헌법에서 처음 명문화된 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: 경제헌법의 우선순위가 헌정사 단골 함정이다. 제헌헌법은 "사회정의 실현·국민경제 발전이 기본, 경제상 자유는 그 한계 내"(사회정의 우선)였고, 1962년 제3공화국헌법 이후 현행헌법 제119조 제1항은 "개인·기업의 경제상 자유와 창의 존중이 기본"(자유 우선 + 보충적 관여)으로 전환되었다. 지문 ①은 제헌헌법에 후대의 자유 우선 구도를 덧씌운 것이다. 나머지 ②(법관선거제)·③(정당기속)·④(통일주체국민회의)·⑤(제5공화국 신설 기본권)는 각 시기 헌법 조문과 일치한다.