제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
정당법에서는 정당의 등록요건으로 제17조에서 “정당은 5 이상의 시·도당을 가져야 한다.”라고 규정하고, 제18조 제1항에서는 “시·도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다.”라고 규정하고 있다. 미등록 정당인 甲은 정당법상의 이러한 요건들을 충족하는 것이 거의 불가능하므로, 위 정당법 제17조 및 제18조 제1항의 규정으로 인해 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유 등이 침해되고 있다고 주장한다.
다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 정당은 오늘날 대중민주주의에 있어서 국민의 정치의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소이기 때문에, 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이라고 할 수 있다.
ㄴ. 민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당설립의 자유를 최대한으로 보호하려는 헌법 제8조의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다.
ㄷ. 헌법재판소 판례에 따르면, 헌법 및 정당법상 정당의 개념적 징표로서는 ㉠ 국가와 자유민주주의 또는 헌법질서를 긍정할 것, ㉡ 공익의 실현에 노력할 것, ㉢ 선거에 참여할 것, ㉣ 정강이나 정책을 가질 것, ㉤ 국민의 정치적 의사형성에 참여할 것, ㉥ 구성원들이 당원이 될 수 있는 자격을 구비할 것을 들 수 있다. 따라서 독일의 경우와는 달리 ‘상당한 기간 또는 계속해서’, ‘상당한 지역에서’라는 개념표지는 요구되지 않는다.
ㄹ. 정당법 제17조에서 정당의 등록요건으로 5 이상의 시·도당을 가져야 한다고 규정한 것은 ‘정당설립의 자유’라는 기본권에 대한 제한임이 분명하다. 하지만 지역적 연고에 지나치게 의존하는 정당정치풍토의 문제점과 전국정당으로서 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 갖추어야 한다는 헌법 제8조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 입법자의 판단이 자의적이라고 볼 수 없다.
ㅁ. 각 시·도당 내에 1천인 이상의 당원을 획일적으로 요구하고 있는 정당법 제18조 제1항은 국민의 정당설립의 자유에 어느 정도 제한을 가하고 있으나, 그러한 제한은 국민의 정치적 의사형성 과정에 참여해야 한다는 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한이라고 할 것이므로 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ
- ③ ㄷ
- ④ ㄹ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
정당설립의 자유(헌법 제8조 제1항)와 정당법상 등록요건(5 이상의 시·도당, 각 시·도당 1천인 이상 당원)의 합헌성을 묻는 문제이다. 헌법재판소는 위 요건이 ‘지역정당·군소정당의 무분별한 난립을 막고 전국정당으로서의 조직을 갖추게 하려는 합리적 제한’으로서 정당설립의 자유를 침해하지 않는다고 보았다(2004헌마246). 정답 지문(ㄷ)은 헌재가 정당의 개념표지로 인정한 ‘상당한 기간·지역’ 표지를 거꾸로 “요구되지 않는다”고 서술한 것이다.
근거 법령
헌법 제8조 제1항 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
헌법 제8조 제2항 정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제8조
각 지문 검토
ㄱ. 정당의 헌법적 기능 — 옳음
헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246(정당법 제25조 등 위헌확인)
헌법 제8조 제1항 전단의 정당설립의 자유는 … 민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위한 것으로, 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당등록요건
본 지문 → 옳음.
근거: 정당은 대중민주주의에서 국민의 정치의사형성의 담당자·매개자로서 민주주의에 필수불가결한 요소이므로, 그 자유로운 설립·활동은 민주주의 실현의 전제조건이다. 지문이 헌재의 일관된 설시와 일치한다.
ㄴ. 정당설립·가입 금지조항의 정당화 사유의 중대성 — 옳음
헌재 1999. 12. 23. 99헌마135(경찰법 제11조 제4항 등 위헌확인, 결정요지 [2])
민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당설립의 자유를 최대한으로 보호하려는 헌법 제8조의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다고 판단된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당설립·가입의 자유 제한의 한계：경찰청장 퇴직 후 정당가입 금지 사건
본 지문 → 옳음.
근거: 정당설립의 자유를 최대한 보호하려는 헌법 제8조의 정신상, 정당의 설립·가입을 금지하는 법률은 그 정당화 사유가 ‘민주적 기본질서에 대한 위반에 버금가는’ 중대성을 갖추어야 한다. 지문이 99헌마135 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
ㄷ. 정당의 개념표지 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246(결정요지 [4] 다)
… 이러한 제한은 “상당한 기간 또는 계속해서”, “상당한 지역에서” 국민의 정치적 의사형성 과정에 참여해야 한다는 헌법상 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한이라고 할 것이므로, 그러한 제한은 헌법적으로 정당화된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당등록요건
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 정당법상 등록요건이 합헌인 이유로 “상당한 기간 또는 계속해서”, “상당한 지역에서” 국민의 정치적 의사형성에 참여해야 한다는 점을 헌법상 정당의 개념표지로 제시하였다. 즉 헌재는 이러한 ‘계속성·지역성’ 표지를 정당의 개념요소로 인정하였다. 그런데 지문은 “독일과 달리 ‘상당한 기간 또는 계속해서’, ‘상당한 지역에서’라는 개념표지는 요구되지 않는다”고 하여 결정과 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 5 이상의 시·도당 요건 — 옳음
헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246(결정요지 [4] 가·나)
… 지역적 연고에 지나치게 의존하는 정당정치풍토가 우리의 정치현실에서 자주 문제시되고 있다는 점에서 볼 때, 단지 특정지역의 정치적 의사만을 반영하려는 지역정당을 배제하려는 취지[는] … 정당한 것[이고] … 전국 정당으로서의 기능 및 위상을 충실히 하기 위해서 5개의 시·도당을 구성하는 것이 필요하다고 본 입법자의 판단이 자의적이라고 볼 수 없[다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당등록요건
본 지문 → 옳음.
근거: 5개 이상의 시·도당 요건은 정당설립의 자유를 제한하나, 지역정당 배제와 헌법 제8조 제2항의 전국정당 조직요건 구현을 위한 것으로 입법자의 판단이 자의적이지 않다. 지문이 결정에 부합한다. 이 판례(2004헌마246)는 제12회 공법 4번·제7회 공법 4번에서도 출제되었다.
ㅁ. 각 시·도당 1천인 이상 당원 요건 — 옳음
헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246(결정요지 [4] 나)
… 각 시·도당 내에 1,000명 이상의 당원을 요구하는 것도 우리 나라 전체 및 각 시·도의 인구를 고려해 볼 때, 청구인과 같은 군소정당 또는 신생정당이라 하더라도 과도한 부담이라고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당등록요건
본 지문 → 옳음.
근거: 각 시·도당 1천인 당원 요건은 군소정당의 난립을 막고 정당의 개념표지(국민의 정치적 의사형성 참여)를 구현하기 위한 합리적 제한으로서 과도한 부담이 아니어서 헌법적으로 정당화된다. 지문이 결정에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 ㄷ → 정답은 3번.
학습 포인트: 정당법의 5개 시·도당·1천인 당원 요건은 헌재가 합헌으로 본 핵심 판례(2004헌마246)이며, 그 논거가 바로 “상당한 기간·지역에서” 정치적 의사형성에 참여해야 한다는 정당의 개념표지이다. 정답 ㄷ은 이 개념표지를 “요구되지 않는다”고 뒤집은 함정이다. 또한 정당의 설립·가입을 금지하는 입법은 ‘민주적 기본질서 위반에 버금가는’ 중대성이 필요하다는 99헌마135의 엄격한 기준(ㄴ)도 함께 정리해 둔다.