제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 6번
문제
(가)와 (나)의 이론은 헌법 제23조의 재산권 보장과 관련하여 사회적 제약과 공용침해를 구별하는 기준에 관한 것이다.
각 학설에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
---
[이론]
(가) 재산권의 사회적 제약은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우이므로 보상 없이 감수하여야 한다.
(나) 재산권의 사회적 제약이란 재산권에 관한 권리와 의무를 일반적·추상적으로 형성하는 것이며, 공용침해는 이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 박탈하거나 제한하는 것이다.
ㄱ. (나)의 이론은 보상의무의 유무를 결정하는 경계선을 찾는 이론으로, 이는 형식적 기준설과 실질적 기준설로 나뉜다.
ㄴ. (가)의 이론에서는 사회적 제약과 공용침해의 위헌성을 심사하는 기준을 각기 달리한다.
ㄷ. 헌법재판소는 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원 사건(89헌마214 등)에서 개발제한구역 지정으로 인한 지가의 하락은 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주 내라고 판시하였다.
ㄹ. 헌법 제23조 제3항과 관련하여, 재산권의 공용침해규정과 보상에 관한 규정을 동일한 법률에 규정하여야 한다는 요청은 (나)의 이론보다는 (가)의 이론을 취할 때 논리적으로 호응된다.
ㅁ. 헌법재판소는 ｢택지소유상한에 관한 법률｣ 제2조 제1호 나목 등 위헌소원 사건(94헌바37 등)에서 (나)의 이론에 입각하여 일정 규모 이상의 택지에 대해 기간의 제한 없이 계속적으로 고율의 부담금을 부과하더라도 택지소유자의 택지에 관한 권리를 과도하게 침해하는 것이 아니므로 사회적 제약의 범주 내라고 판시하였다.
ㅂ. (나)의 이론은 ‘구체적 재산권의 존속보장’보다는 ‘가치의 손실에 대한 보상’에 더 중점을 둔다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄷ
- ④ ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㅂ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
재산권의 사회적 제약(헌법 제23조 제1·2항)과 공용침해(제23조 제3항)를 구별하는 두 이론 — (가) 경계이론(수용이론)과 (나) 분리이론 — 을 정확히 이해하는지 묻는 문제이다. 핵심은 ① 경계이론은 사회적 제약과 공용침해를 침해의 정도에 따른 양적 차이로 보아 보상 여부의 ‘경계선’을 찾는 반면, ② 분리이론은 양자를 입법형식·목적이 다른 질적으로 다른 제도로 보아 위헌성 심사기준을 달리하고 ‘존속보장’을 우선한다는 점이다.
근거
분리이론(나)에 의하면 재산권의 내용·한계 규정(사회적 제약)이 비례원칙에 어긋나면 위헌인 내용규정이 될 뿐 곧바로 보상의무 있는 공용침해로 전환되지 않으며, 헌법 제23조 제3항의 공용침해는 보상규정을 함께 두어야 한다(불가분조항). 우리 헌법재판소는 개발제한구역 사건(89헌마214) 등에서 분리이론에 입각한 판시를 하였다.
각 지문 검토
ㄱ. 분리이론과 형식적·실질적 기준설 — 옳지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: ‘보상의무의 유무를 결정하는 경계선을 찾는 이론’으로서 형식적 기준설·실질적 기준설로 나뉘는 것은 (가) 경계이론이다. (나) 분리이론은 사회적 제약과 공용침해를 경계선의 문제로 보지 않고 입법형식에 따라 구별하는 이론이므로, 형식적·실질적 기준설은 분리이론(나)이 아니라 경계이론(가)의 하위 논의이다. 주체를 뒤바꾼 지문이다.
ㄴ. 위헌성 심사기준을 달리하는 이론 — 옳지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사회적 제약과 공용침해의 위헌성 심사기준을 각기 달리하는 것은 (나) 분리이론이다. (가) 경계이론은 양자를 침해의 정도에 따른 양적 차이로 파악하여 같은 선상에서 보므로 심사기준을 달리하지 않는다. 역시 (가)와 (나)를 뒤바꾼 지문이다.
ㄷ. 개발제한구역 지정과 사회적 제약 — 옳음 (정답 구성)
헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등(도시계획법 제21조에 대한 위헌소원)
개발제한구역의 지정으로 인하여 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없어 실질적으로 토지의 사용·수익이 전혀 불가능한 경우가 아닌 한, 지가의 하락 등 단순한 재산상의 불이익은 토지소유자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재산권의 사회적 제약과 조정적 보상
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 개발제한구역 지정으로 인한 단순한 지가 하락은 토지소유자가 감수하여야 하는 사회적 제약의 범주 내라고 보았다(다만 종래 용도로도 쓸 수 없는 예외적 경우에는 보상입법이 필요하다고 하여 헌법불합치). 지문이 결정 취지와 일치한다. 이 판례는 여러 회차의 변호사시험에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
ㄹ. 불가분조항과 이론적 호응 — 옳지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공용침해규정과 보상규정을 동일 법률에 두어야 한다는 요청(불가분조항·결부조항)은 공용침해를 독자적·질적으로 구별되는 제도로 파악하는 (나) 분리이론과 논리적으로 호응한다. (가) 경계이론에서는 사회적 제약이 일정 한계를 넘으면 자동으로 보상의무 있는 공용침해로 전환되므로 불가분조항이 필수적으로 요청되지 않는다. 따라서 “(가)의 이론을 취할 때 호응된다”는 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 택지소유상한법과 사회적 제약 — 옳지 않음
헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등(택지소유상한에관한법률 위헌소원)
10년만 지나면 그 부과율이 100%에 달할 수 있도록, 아무런 기간의 제한도 없이, 매년 택지가격의 4% 내지 11%에 해당하는 부담금을 계속적으로 부과할 수 있도록 하는 것은, 짧은 기간 내에 토지재산권을 무상으로 몰수하는 효과를 가져오는 것이 되어, 재산권에 내재하는 사회적 제약에 의하여 허용되는 범위를 넘는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재산권의 사회적 제약의 한계：택지소유상한제와 무기한 고율 부담금 사례
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 기간 제한 없이 고율의 부담금을 계속 부과하는 것은 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범위를 넘는다고 보아 택지소유상한법을 위헌(법 전부 위헌)으로 선언하였다. 지문은 이를 거꾸로 “사회적 제약의 범주 내”라고 서술하였으므로 옳지 않다. 결론도 “과도하게 침해하는 것이 아니다”가 아니라 위헌이다.
ㅂ. 분리이론의 중점 — 옳지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: (나) 분리이론은 ‘가치의 손실에 대한 보상(가치보장)’보다 ‘구체적 재산권의 존속보장’에 더 중점을 둔다. ‘가치 손실에 대한 보상’에 중점을 두는 것은 오히려 (가) 경계이론이다. 분리이론의 핵심은 위헌인 내용규정은 제거(존속보장)되어야 한다는 데 있으므로, 지문은 중점을 뒤바꾼 것이다.
결론
옳은 것은 ㄷ뿐 → 정답은 3번.
학습 포인트: (가) 경계이론 = 양적 차이·경계선·형식적/실질적 기준설·가치보장(보상) 중심 / (나) 분리이론 = 질적 구별·위헌성 심사기준 상이·불가분조항·존속보장 중심. 이 대응을 정확히 외우면 ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅂ의 ‘주체 뒤바꾸기’ 함정을 모두 가려낼 수 있다. ㄷ(개발제한구역=사회적 제약)·ㅁ(택지소유상한 무기한 부담금=사회적 제약 초과·위헌)은 헌재 결론을 정확히 기억해야 한다.