제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 8번
문제
평등권 또는 평등원칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 주민투표권은 헌법상의 열거되지 아니한 권리 등 그 명칭의 여하를 불문하고 헌법상의 기본권성이 부정된다. 그러나 비교집단 상호간에 주민투표권의 차별이 존재할 경우 헌법상의 평등권 심사가 가능하다.
ㄴ. 이륜자동차 운전자의 고속도로 등의 통행을 금지하는 법률규정은 일부 이륜자동차 운전자들의 변칙적인 운전행태를 이유로 전체 이륜자동차 운전자들의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지하고 있으므로 제한의 범위나 정도 면에서 지나친 점, 세계 경제협력개발기구(OECD) 국가들과 비교해 보아도 우리나라만이 유일하게 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있는 점, 고속도로 등에서 안전거리와 제한속도를 지켜서 운행할 경우 별다른 위험요소 없이 운행할 수 있는 점에서 일반
자동차 운전자와 비교할 때 이륜자동차 운전자의 평등권을 침해한다.
ㄷ. 일정한 교육을 거쳐 시·도지사로부터 자격 인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 한 법률규정은 비시각장애인이 직접 안마사 자격 인정을 받아 안마를 하는 것을 금지하는 것은 수인하더라도 안마시술소를 개설조차 할 수 없도록 한 것으로서, 안마시술소 등을 개설하고자 하는 비시각장애인을 시각장애인과 달리 취급함으로써 비시각장애인의 평등권을 침해한다.
ㄹ. ｢병역법 시행규칙｣ 제110조 제1호에서 국외여행 허가 대상을 30세 이하로 정하고 있는 점에 비추어, 제1국민역의 경우 특별한 사정이 없는 한 27세까지만 단기 국외여행을 허용하는 ｢병역의무자 국외여행 업무처리 규정｣(병무청 훈령)은 체계정당성에 위배되며, 위헌적인 차별이 존재한다.
ㅁ. 변호사가 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 하는 법률규정은 법무사·변리사·공인노무사·공인회계사와 변호사는 모두 전문직 종사자임에도 불구하고, 변호사에게만 선임서 등의 소속 지방변호사회 경유 의무를 부과하는 것으로서 합리적 이유 없이 변호사를 차별하고 있어 변호사의 평등권을 침해한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
평등권·평등원칙의 적용에 관한 문제이다. ㄱ(주민투표권의 기본권성과 평등심사), ㄴ(이륜자동차 고속도로 통행금지), ㄷ(시각장애인 안마사 독점), ㄹ(병역의무자 국외여행 연령제한), ㅁ(변호사 경유의무)을 각 헌재 결정에 따라 판단한다. ㄱ만 옳고 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ은 모두 헌재가 합헌(평등권 침해 아님)으로 본 사안을 ‘침해한다/위헌이다’로 뒤집은 지문이다.
각 지문 검토
ㄱ. 주민투표권의 기본권성과 평등심사 — 옳음 (정답 구성)
헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643(국내거주 재외국민의 주민투표권 배제)
… 이 사건 법률조항 부분은 주민등록만을 요건으로 주민투표권의 행사 여부가 결정되도록 함으로써 “주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민”을 차별하고 있고 … 그와 같은 차별에 아무런 합리적 근거도 인정될 수 없으므로 … 평등권을 침해하는 것으로 위헌이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국내거주 재외국민의 주민투표권 배제와 평등권：주민등록 요건 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 주민투표권은 헌법이 보장하는 기본권(참정권)이 아니라 법률이 부여하는 권리에 불과하여 그 자체의 기본권성은 부정된다. 그러나 비교집단 사이에 주민투표권의 차별이 존재하면 평등권 심사는 가능하므로, 헌재는 국내거주 재외국민을 주민등록 요건만으로 배제한 것을 평등권 침해로 보았다. 지문이 판례에 부합한다. 이 판례는 제4회 공법 2번에서도 출제되었다.
ㄴ. 이륜자동차 고속도로 통행금지 — 옳지 않음
헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90등(도로교통법 제63조 위헌소원)
이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크므로 입법목적이 정당하고, 이륜차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이며, … 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 침해하지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 이륜자동차 고속도로 통행금지와 일반적 행동의 자유·평등권
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 이륜차의 고속도로 통행 전면금지를 합헌으로 보았고, 평등권에 관하여도 이륜차는 구조상 사고위험성과 결과의 중대성 때문에 통행이 금지되는 것이므로 일반 자동차와 비교하여 불합리한 차별이 아니라고 하였다(헌재 2011헌바51 등). 따라서 “이륜자동차 운전자의 평등권을 침해한다”는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 시각장애인 안마사 독점 — 옳지 않음
헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098등(시각장애인의 안마사 자격)
… 심판대상조항은 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데 입법목적이 있고 … (비시각장애인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하지 아니한다.)
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 시각장애인의 안마사 자격
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 시각장애인에 한하여 안마사 자격을 인정하는 이른바 ‘비맹제외기준’을 시각장애인의 생존권 보장을 위한 것으로서 합헌이라고 보아, 비시각장애인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하지 않는다고 하였다. 따라서 “비시각장애인의 평등권을 침해한다”는 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제11회 공법 16번에서도 출제되었다.
ㄹ. 병역의무자 국외여행 연령제한과 체계정당성 — 옳지 않음
헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475(병역의무자 국외여행 27세 제한)
… 국외여행허가 기본상한연령을 30세로 정한 병역법 시행규칙 제110조 제1호와 목적별 세부기준을 정한 위 훈령 별표 1은 규율의 의미 내지 차원을 달리한다. 따라서 이 사건 훈령조항이 위 시행규칙 조항을 위반하였다는 청구인의 주장은 이유 없다. (27세 제한은 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다.)
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 병역의무자의 단기 국외여행 27세 제한과 거주·이전의 자유·체계정당성
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 시행규칙 제110조 제1호(30세)는 국외여행허가의 기본상한연령을, 훈령 별표 1(27세)은 목적별 세부기준을 정한 것으로 규율 차원이 다르므로 체계정당성에 위배되지 않으며, 27세 제한도 병역자원의 원활한 수급을 위한 것으로 거주·이전의 자유나 평등을 침해하는 위헌적 차별이 아니다. 따라서 “체계정당성에 위배되며 위헌적 차별이 존재한다”는 지문은 옳지 않다(헌재는 체계정당성 위반을 곧바로 독자적 위헌사유로도 보지 않는다).
ㅁ. 변호사의 지방변호사회 경유의무 — 옳지 않음
헌재 2013. 5. 30. 2011헌마131(변호사법 제29조 등 위헌확인, 결정요지 다)
다른 전문직에 비하여 변호사는 포괄적인 직무영역과 그에 따른 더 엄격한 직무의무를 부담하고 있는바, 이는 변호사 직무의 공공성 및 그 포괄적 직무범위에 따른 사회적 책임성을 고려한 것으로서, 다른 전문직과 비교하여 차별취급의 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 변호사법 제29조는 변호사의 평등권을 침해하지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 변호인선임서 지방변호사회 경유의무와 직업수행의 자유·평등권
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 변호사에게만 경유의무를 부과한 것은 변호사 직무의 공공성과 포괄적 직무범위에 따른 사회적 책임성을 고려한 것으로서 다른 전문직과의 차별에 합리적 이유가 있어 평등권을 침해하지 않는다고 보았다. 따라서 “합리적 이유 없이 변호사를 차별하여 평등권을 침해한다”는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ뿐 → 정답은 1번.
학습 포인트: ㄴ(이륜차 고속도로 금지)·ㄷ(시각장애인 안마사 독점)·ㄹ(병역 국외여행 27세)·ㅁ(변호사 경유의무)은 모두 헌재가 합헌(평등권 침해 아님)으로 본 대표적 사안인데, 지문은 일률적으로 ‘침해한다/위헌이다’로 결론을 뒤집은 함정이다. ㄱ은 주민투표권 자체는 기본권이 아니어도 비교집단 간 차별이면 평등심사가 가능하다는 법리(2004헌마643)로 옳다.