제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 9번
문제
공무담임권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지도 포함된다.
ㄴ. 직업공무원으로의 공직취임권은 임용지원자의 능력·전문성·적성·품성을 기준으로 하는 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 하므로 공직자 선발에 있어 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 삼아서는 안 된다. 따라서 헌법 제32조 제4항에서 여자의 근로에 대한 특별한 보호를 규정하고 있다 하더라도 이를 이유로 공직자 선발에 있어 능력주의의 예외가 인정될 수 있는 것은 아니다.
ㄷ. 공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것은 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기 어려우므로, 지방공무원의 의사와 관계 없이 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원을 소속 지방자치단체에서 다른 지방자치단체로 전출시킬 수 있다 하더라도 공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청에 위반되지 않는다.
ㄹ. 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받은 것을 공무원의 당연퇴직사유로 규정한 법률조항이 입법자의 재량을 일탈하여 공무담임권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
ㅁ. 임용권자로 하여금 형사사건으로 기소된 공무원을 직위해제할 수 있도록 규정한 것은 그러한 공무원을 직무담당으로부터 배제함으로써 공직 및 직무수행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 유지하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하지만, 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 임용권자의 임의적인 판단에 따라 직위해제를 할 수 있게 허용하므로 공무담임권을 침해한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
공무담임권의 보호영역과 그 제한에 관한 문제이다. ㄱ(보호영역의 범위), ㄴ(능력주의와 그 헌법적 예외), ㄷ(지방공무원의 동의 없는 전출), ㄹ(집행유예 당연퇴직), ㅁ(형사기소 임의적 직위해제)을 판단한다. ㄱ·ㄹ은 옳고(○), ㄴ·ㄷ·ㅁ은 옳지 않다(×).
각 지문 검토
ㄱ. 공무담임권의 보호영역 — 옳음(○)
헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등(공무담임권의 보호영역)
헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 하여 공무담임권을 보장하고 있고, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업공무원제도와 공무담임권
본 지문 → 옳음(○).
근거: 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈, 나아가 권한(직무)의 부당한 정지도 포함된다는 것이 헌재의 확립된 입장이다. 지문이 이에 부합한다.
ㄴ. 능력주의와 헌법적 예외 — 옳지 않음(×)
헌재 2006. 5. 25. 2005헌마362(공직취임에서의 능력주의 원칙과 그 예외)
… 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그러한 헌법원리로는 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있고, 헌법조항으로는 여자·연소자근로의 보호를 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항 등을 들 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공직취임에서의 능력주의 원칙과 그 예외로서의 사회국가원리
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 헌재는 공직취임에서 능력주의가 원칙이지만, 사회국가원리나 헌법 제32조 제4항(여자 근로의 특별보호) 등을 근거로 능력주의의 예외가 인정될 수 있다고 보았다. 그런데 지문은 “헌법 제32조 제4항이 있다 하더라도 능력주의의 예외가 인정될 수 있는 것은 아니다”라고 하여 결정과 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 이 판례는 제5회 공법 14번에서도 출제되었다.
ㄷ. 지방공무원의 동의 없는 전출 — 옳지 않음(×)
헌재 2002. 11. 28. 98헌바101등(지방공무원 전출·전입제도)
… 위 법률조항을, 해당 지방공무원의 동의 없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니하며, 헌법 제7조에 위반된다(본인의 동의를 전제로 해석하여야 헌법에 합치된다).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방공무원 전출ㆍ전입제도의 합헌성
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 헌재는 지방공무원법 제29조의3을 본인의 동의를 요하는 것으로 해석하여야 헌법에 합치되고, 본인 동의 없이 단체장 사이의 동의만으로 전출시키는 것은 공무원의 신분보장(헌법 제7조)에 위반된다고 보았다. 따라서 “동의 없이 전출시킬 수 있다 하더라도 신분보장에 위반되지 않는다”는 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 금고 이상 집행유예와 당연퇴직 — 옳음(○)
헌재 2011. 6. 30. 2010헌바478(구 지방공무원법 제61조 위헌소원)
… 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받았다면 그 범죄행위가 직무와 직접적 관련이 없거나 과실에 의한 것이라 하더라도 공무원의 품위를 손상하는 것으로 … 이를 공무원의 당연퇴직사유로 규정한 법률조항이 입법자의 재량을 일탈한 것이라고 볼 수 없다. … 공무담임권 및 행복추구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 금고 이상 형의 집행유예와 공무원 당연퇴직：공무담임권
본 지문 → 옳음(○).
근거: 헌재는 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 당연퇴직사유로 규정한 것은 입법자의 재량 범위 내로서 공무담임권을 침해하지 않는다고 보았다(반면 금고 이상의 형의 선고유예를 당연퇴직사유로 한 것은 위헌 — 2001헌마788). 지문이 판례에 부합한다.
ㅁ. 형사기소된 공무원의 임의적 직위해제 — 옳지 않음(×)
헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12(국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호 위헌소원)
이 사건 법률조항이 임용권자로 하여금 구체적인 경우에 따라 개별성과 특수성을 판단하여 직위해제 여부를 결정하도록 한 것이지 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 임용권자의 자의적인 판단에 따라 직위해제를 할 수 있도록 허용하는 것은 아니[므로] … 필요최소한도를 넘어 공무담임권을 제한하였다고 보기 어렵다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사기소된 공무원의 임의적 직위해제와 공무담임권·무죄추정
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 헌재는 형사기소된 공무원을 임의적으로 직위해제할 수 있도록 한 현행 조항은 임용권자가 개별 사정을 판단하여 결정하도록 한 것이지 직무무관·경미범죄 기소까지 자의적으로 직위해제하도록 허용하는 것이 아니므로 공무담임권을 침해하지 않는다고 보았다(과거 필요적 직위해제 조항이 위헌이었던 96헌가12와 구별). 따라서 “공무담임권을 침해한다”는 지문은 옳지 않다.
결론
ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×) → 정답은 3번.
학습 포인트: 공무담임권 보호영역은 공직취임 배제 + 신분 박탈 + 권한 정지까지 포함(ㄱ). 능력주의에는 사회국가원리·헌법 제32조 제4항 등 헌법적 예외가 있다(ㄴ×). 지방공무원 전출은 본인 동의가 있어야 한다(ㄷ×). 형벌과 신분은 집행유예 당연퇴직=합헌(ㄹ), 선고유예 당연퇴직=위헌으로 갈리고, 임의적 직위해제=합헌(ㅁ×), 필요적 직위해제=위헌으로 갈린다는 대비를 기억한다.