제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 10번
문제
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 관한 설명 중 옳은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 때에 그 신청을 한 당사자는 당해 사건의 같은 심급뿐만 아니라 상소심의 소송절차에서도 동일한 사유로 다시 위헌법률심판의 제청신청을 할 수 없다.
- ② 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 위헌법률심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 14일 이내에 청구하여야 하고, 제소기간은 불변기간이므로 헌법재판소는 직권으로 그 경과 여부를 조사하여야 한다.
- ③ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판이 청구된 경우 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.
- ④ 위헌법률심판의 제청신청을 한 당사자는 제청신청이 기각된 때에 제청신청 기각결정에 대하여 당해 법원에 항고할 수 있다.
- ⑤ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 현재 시행되고 있는 유효한 법률만을 심판 대상으로 할 수 있으므로, 시행 후 폐지된 법률과 공포되었으나 시행되지 않고 이미 폐지된 법률은 심판의 대상이 될 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(이른바 위헌심사형 헌법소원)의 절차적 쟁점을 묻는 문제이다. ① 제청신청 기각 후 재신청 금지의 범위, ② 청구기간, ③ 당해 재판의 정지 여부, ④ 제청신청 기각결정에 대한 불복, ⑤ 폐지된 법률의 심판대상성을 정확히 구별해야 한다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 제2항 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
① 제청신청 기각 후 재신청 금지의 범위 — 옳음 (정답)
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 “당해 사건의 소송절차”란 상소심의 소송절차를 포함하는 개념이다(헌재 판례). 따라서 위헌제청신청이 기각된 당사자는 같은 심급은 물론 상소심에서도 동일한 사유로 다시 위헌법률심판의 제청신청을 할 수 없다(중복제청 금지). 지문이 판례·조문에 부합한다.
② 청구기간 — 옳지 않음
헌법재판소법 제69조 제2항 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제69조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제68조 제2항 헌법소원의 청구기간은 기각결정을 통지받은 날부터 30일이다(제69조 제2항). 지문은 “14일 이내”라고 하였으므로 옳지 않다(제소기간이 불변기간이어서 직권조사 대상이라는 부분 자체는 옳으나, 기간이 틀렸다).
③ 당해 재판의 정지 여부 — 옳지 않음
헌법재판소법 제42조 제1항 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제42조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재판의 정지는 법원이 위헌법률심판을 제청한 경우(제41조·제42조 제1항)의 효과이다. 당사자가 제기하는 제68조 제2항 헌법소원은 제청신청이 기각된 후에 당사자가 독자적으로 청구하는 것이어서 당해 소송의 재판이 당연히 정지되지 않는다(법원은 재판을 진행할 수 있고, 다만 사후에 인용결정이 있으면 재심으로 구제된다). 지문은 제42조 제1항(위헌제청의 효과)을 제68조 제2항 헌법소원에 잘못 적용한 것이다.
④ 제청신청 기각결정에 대한 불복 — 옳지 않음
헌법재판소법 제41조 제4항 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제41조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위헌법률심판 제청신청에 대한 법원의 결정(제청 또는 기각)에 대하여는 항고할 수 없다(제41조 제4항). 제청신청이 기각된 당사자는 항고 대신 제68조 제2항 헌법소원으로 다투어야 한다. 따라서 “당해 법원에 항고할 수 있다”는 지문은 옳지 않다.
⑤ 폐지된 법률의 심판대상성 — 옳지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제68조 제2항 헌법소원(및 위헌법률심판)의 대상은 ‘현재 시행 중인 유효한 법률’에 한정되지 않는다. 시행 후 폐지된 법률이나 공포되었으나 시행되지 않고 폐지된 법률이라도, 그것이 당해 사건에 적용되어 재판의 전제가 되는 한 위헌심판의 대상이 될 수 있다는 것이 헌재의 일관된 입장이다. 따라서 “심판의 대상이 될 수 없다”는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: 제68조 제2항 헌법소원의 핵심 숫자·효과를 정확히 — 청구기간 30일(②는 14일이라 오답), 당해 재판은 정지되지 않음(③, 재판 정지는 제42조 위헌제청의 효과), 제청신청 기각결정에 항고 불가(④). “당해 사건의 소송절차”에는 상소심도 포함되어 중복제청이 금지되고(①), 폐지된 법률도 재판의 전제가 되면 심판대상이 된다(⑤는 이를 부정해 오답).