제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 11번
문제
신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법상 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’이란 개인의 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하고, 정당의 회계책임자가 불법 정치자금의 수수 내역을 회계장부에 기재한 행위는 당사자가 자신의 경험을 말로 표출한 것의 등가물로 평가될 수 있으므로 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’의 범위에 포함된다.
ㄴ. 상소 제기 후의 미결구금일수 산입을 규정하면서 상소 제기 후 상소 취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산입의 대상에서 제외되도록 한 법률규정은 미결구금이 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없고, 상소 제기 후 상소 취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다는 것에 비추어 볼 때, 신체의 자유를 침해한다.
ㄷ. ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제3조 제1항에서는 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 범죄를 범한 자를 형사처벌하고 있는데, 이 사건 규정의 ‘다중’이 몇 명의 사람을 의미하는지 그 기준을 일률적으로 말할 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
ㄹ. 특별검사의 출석요구에 정당한 사유 없이 응하지 아니한 참고인에게 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있도록 하고, 그 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자를 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 조항(동행명령조항)은 참고인의 신체를 직접적·물리적으로 강제하여 동행시키는 것이 아니라, 형벌을 수단으로 하여 일정한 행동을 심리적·간접적으로 강제한다. 따라서 위 조항은 신체의 자유를 제한하는 것이 아니라 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다.
ㅁ. 흉기를 휴대하여 피해자에게 강간상해를 가하였다는 범죄사실 등으로 징역 13년을 선고받아 형집행 중인 수형자를 교도소장이 다른 교도소로 이송함에 있어 4시간 정도에 걸쳐 상체승의 포승과 앞으로 수갑 2개를 채운 보호장비의 사용행위는 필요한 정도를 넘어 과도하게 행해진 것으로서 수형자의 신체의 자유를 침해한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
신체의 자유에 관한 문제이다. ㄱ(진술거부권의 보호대상), ㄴ(미결구금일수 산입), ㄷ(폭처법 ‘다중’의 명확성), ㄹ(특검 동행명령의 성격), ㅁ(수형자 이송 시 보호장비)을 판단한다. ㄱ·ㄴ은 옳고, ㄷ·ㄹ·ㅁ이 옳지 않다.
각 지문 검토
ㄱ. 진술거부권의 보호대상 ‘진술’ — 옳음
헌재 2005. 12. 22. 2004헌바25(정치자금에관한법률 제31조 등 위헌소원)
헌법상 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’이란 … 정당의 회계책임자가 불법 정치자금의 수수 내역을 회계장부에 기재하는 행위는 당사자가 자신의 경험을 말로 표출한 것의 등가물로 평가될 수 있으므로 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’의 범위에 포함된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 진술거부권의 보호대상 ‘진술’：정당 회계책임자의 회계장부 기재행위
본 지문 → 옳음.
근거: 회계장부 기재행위는 경험사실의 언어적 표출의 등가물이므로 진술거부권의 보호대상인 ‘진술’에 포함된다(다만 정치자금의 투명성을 위한 기재·신고의무 부과 자체는 진술거부권을 침해하지 않아 합헌). 지문이 결정 취지와 일치한다.
ㄴ. 상소 취하시까지의 미결구금일수 불산입 — 옳음
헌재 2009. 12. 29. 2008헌가13등(형사소송법 제482조 제1항 등 위헌제청)
미결구금은 … 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 … 형기에 전부 산입되어야 하고, 상소 제기 후 상소 취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항들은 … 신체의 자유를 침해하고 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 상소 제기 후 상소 취하시까지의 미결구금일수 본형 불산입과 신체의 자유
본 지문 → 옳음.
근거: 상소 취하시까지의 미결구금도 실질적으로 자유형 집행과 같으므로 본형에 산입되어야 함에도 이를 제외한 것은 신체의 자유를 침해한다(헌법불합치). 지문이 결정 취지와 일치한다.
ㄷ. 폭력행위처벌법 ‘다중의 위력’의 명확성 — 옳지 않음
헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위헌제청, 결정요지 [1])
이 사건 규정의 ‘다중’은 단체를 구성하지는 못하였으나 다수인이 모여 집합을 이루고 있는 것을 말하는 것으로서 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미하고, ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 의미한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 폭력행위처벌법 ‘다중의 위력으로써’의 명확성원칙：주거침입 등 가중처벌
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 ‘다중’을 단체를 구성하지는 못하였으나 집단적 위력을 보일 정도의 다수로, ‘위력’을 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력으로 해석할 수 있으므로, 구성요건이 ‘몇 명’인지 숫자로 일률적으로 특정되지 않더라도 통상의 법감정으로 그 의미를 충분히 파악할 수 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 보았다(합헌). 따라서 ‘다중’이 명확성원칙에 위반된다는 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 특별검사의 동행명령조항의 성격 — 옳지 않음
헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468(이른바 ‘BBK 특검법’ 위헌확인, 동행명령조항에 대한 위헌의견)
참고인에 대한 동행명령제도는 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의원칙이 적용되어야 한다. … 이 사건 동행명령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 특별검사의 참고인 동행명령조항과 신체의 자유·영장주의
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재 다수의견은 동행명령조항이 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 인치하는 것과 실질적으로 같다고 보아 영장주의 위반·과잉금지원칙 위반으로 신체의 자유를 침해한다고 하였다. 따라서 “신체의 자유가 아니라 일반적 행동의 자유를 제한하는 것”이라는 지문은 옳지 않다(‘일반적 행동의 자유 제한’ 또는 ‘심리적·간접적 강제’로 보는 것은 일부 재판관의 소수의견에 불과하다).
ㅁ. 수형자 이송 시 보호장비 사용 — 옳지 않음
헌재 2012. 7. 26. 2011헌마426(보호장비 사용행위 위헌확인)
이 사건 보호장비 사용행위는 도주 등의 교정사고를 예방하기 위한 것으로서 목적이 정당하고, 상체승의 포승과 앞으로 채운 수갑은 이송 시의 보호장비로서 적절하며, … 수갑 2개를 채운 행위가 과하다고 보기 어려우므로 … 수형자의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수형자 이송 시 보호장비(포승·수갑) 사용과 신체의 자유
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 4시간 정도의 이송 시간 동안 상체승 포승과 앞으로 수갑 2개를 채운 보호장비 사용이 도주 등 교정사고 예방을 위한 적절한 조치로서 과도하지 않아 신체의 자유를 침해하지 않는다고 보아 청구를 기각하였다. 따라서 “필요한 정도를 넘어 신체의 자유를 침해한다”는 지문은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ → 정답은 5번.
학습 포인트: 신체의 자유 관련 결론을 정리하면 — 회계장부 기재행위도 ‘진술’에 포함(ㄱ ○), 상소 취하시까지 미결구금 불산입은 위헌(ㄴ ○), ‘다중’은 명확성 위반 아님(ㄷ ✗), 특검 동행명령조항은 신체의 자유를 제한하며 위헌(ㄹ ✗), 이송 시 4시간 포승·수갑은 침해 아님(ㅁ ✗). 특히 ㄹ은 ‘신체의 자유’와 ‘일반적 행동의 자유’를 바꿔치기한 함정이다.