제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 12번
문제
표현의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ‘법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우’를 징계사유로 하고 있는 법률규정은 ‘품위 손상’, ‘위신 실추’라는 불명확한 개념을 전제로 하여 법관의 표현의 자유를 제한하는 것으로서, 위 개념의 모호성과 포괄성으로 인해 제한되지 않아야 할 표현까지 다 함께 제한하여 법관의 사법부 내부 혁신 등을 위한 표현행위를 위축시키므로 과잉금지원칙에 위배된다.
ㄴ. 인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용할 수 있도록 하는 법령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유 및 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해한다.
ㄷ. 정보통신망을 통하여 일반에게 공개된 정보로 말미암아 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우, 그 침해를 받은 자가 삭제요청을 하면 정보통신서비스 제공자는 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 30일 이내에서 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하도록 하는 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
ㄹ. 공무원은 집단·연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가의 정책을 반대해서는 아니된다는 국가공무원 복무규정은 그러한 행위의 정치성이나 공정성 등을 불문하는 점, 그 적용대상이 되는 공무원의 범위가 제한적이지 않고 지나치게 광범위한 점, 그 행위가 근무시간 내에 행해지는지 근무시간 외에 행해지는지 여부를 불문하는 점에서 침해의 최소성 원칙에 위배되어, 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
ㅁ. 방송사업자가 방송법 소정의 심의규정을 위반한 경우에는 방송통신위원회가 시청자에 대한 사과를 명할 수 있도록 한 방송법 규정은 심의규정을 위반한 방송사업자에게 ‘주의 또는 경고’만으로도 반성을 촉구하고 언론사로서의 공적 책무에 대한 인식을 제고할 수 있다는 점에서 보다 덜 제한적인 다른 수단이 존재하므로, 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
표현의 자유에 관한 문제이다. ㄱ(법관 품위손상 징계사유), ㄴ(인터넷게시판 본인확인제), ㄷ(정보통신망 임시조치), ㄹ(공무원 복무규정의 집단적 국가정책 반대 금지), ㅁ(방송사업자 시청자 사과명령)을 판단한다. ㄴ·ㄷ·ㅁ은 옳고, ㄱ·ㄹ이 옳지 않다.
각 지문 검토
ㄱ. 법관 ‘품위 손상·위신 실추’ 징계사유 — 옳지 않음
헌재 2012. 2. 23. 2009헌바34(구 법관징계법 위헌소원)
‘법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우’란 ‘법관이 … 인품에 어울리지 않는 행위를 하거나 법원의 위엄을 훼손하는 행위를 함으로써 법원 및 법관에 대한 국민의 신뢰를 떨어뜨릴 우려가 있는 경우’로 해석할 수 있고, 위 법률조항의 수범자인 평균적인 법관은 … 파악할 수 있[다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법관의 지위와 신분보장 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 ‘품위 손상’·‘위신 실추’의 의미를 위와 같이 해석할 수 있어 평균적 법관이 그 내용을 파악할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않고, 법관의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것도 아니어서 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 보았다(합헌). 따라서 “명확성·포괄성으로 과잉금지원칙에 위배된다”는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 인터넷게시판 본인확인제 — 옳음
헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47등(인터넷 본인확인제, 익명표현의 자유)
… 표현의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 포함된다. … (본인확인제는 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한다.)
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 익명표현의 자유 – 인터넷게시판 본인확인제의 위헌성
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 본인확인제가 게시판 이용자의 익명표현의 자유와 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 과잉금지원칙에 위배하여 침해한다고 보아 위헌으로 선언하였다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
ㄷ. 정보통신망 임시조치 — 옳음
헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88(정보통신망법 임시조치)
… 위 임시조치로 청구인이 게재한 정보는 접근이 차단되는 불이익을 받게 되었으[나] … 임시조치는 정보게재자의 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하므로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정보통신망 임시조치와 정보게재자의 자기관련성·표현의 자유
본 지문 → 옳음.
근거: 사생활 침해·명예훼손 등 권리침해 주장이 있는 정보에 대해 30일 이내 임시조치(접근 차단)를 하도록 한 조항은 권리침해 가능성이 있는 정보의 유통을 잠정 차단하기 위한 것으로 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하여 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
ㄹ. 공무원의 집단적 국가정책 반대행위 금지 — 옳지 않음
헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등(국가공무원 복무규정 위헌확인)
… 위 규정들은 공무원의 정치적 의사표현이 집단적인 행위가 아닌 개인적·개별적인 행위인 경우에는 허용하고 있고 … 직무 내외를 불문하고 금지한다 하더라도 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니[하므로] … 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공무원의 집단적 국가정책 반대행위 금지(복무규정)와 정치적 표현의 자유
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재 법정의견은 위 복무규정이 공무원의 개별적 정치적 의사표현은 허용하면서 집단적 반대·방해 행위만을 금지하는 것으로서 침해의 최소성·법익의 균형성을 갖추어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 보았다(합헌). 지문의 “침해의 최소성 원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다”는 서술은 재판관 3인의 반대의견과 같은 취지일 뿐 법정의견이 아니므로 옳지 않다.
ㅁ. 방송사업자에 대한 시청자 사과명령 — 옳음
헌재 2012. 8. 23. 2009헌가27(방송법 시청자 사과명령)
… 심의규정을 위반한 방송사업자에게 ‘주의 또는 경고’만으로도 반성을 촉구하고 언론사로서의 공적 책무에 대한 인식을 제고할 수 있[으므로] … 보다 덜 제한적인 다른 수단이 존재한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법인의 인격권 주체성：방송사업자에 대한 시청자 사과명령 사건
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 시청자 사과명령이 ‘주의·경고’라는 덜 제한적인 수단으로도 목적을 달성할 수 있어 침해의 최소성에 위배되고, 방송사업자의 인격권을 침해한다고 보아 위헌으로 선언하였다. 지문이 결정 취지와 일치한다. 이 판례(2009헌가27)는 제12회 공법 4번에서도 출제되었다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ → 정답은 2번.
학습 포인트: 표현의 자유 관련 결론 — 법관 ‘품위 손상’ 징계사유는 합헌(ㄱ ✗), 인터넷 본인확인제는 위헌(ㄴ ○), 임시조치는 합헌(ㄷ ○), 공무원 집단적 국가정책 반대 금지는 합헌(ㄹ ✗, 침해한다는 것은 반대의견), 시청자 사과명령은 위헌(ㅁ ○). ㄱ·ㄹ은 합헌인 것을 위헌이라 한 함정이다.