제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 14번
문제
사면에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 기소유예처분의 대상인 피의사실에 대하여 일반사면이 있은 경우 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원의 경우에는 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없으므로 헌법소원심판청구는 적법하지 않다.
- ② 사립학교교원에 대한 해임처분이 무효인 경우, 해임처분을 받아 복직되지 아니한 기간 동안 법률상 당연퇴직사유인 금고 이상의 형을 선고받았으나 그 후 특별사면에 의하여 형의 선고의 효력이 상실되었다 하더라도 당연퇴직으로 말미암아 상실된 교원의 지위가 다시 회복되는 것은 아니다.
- ③ 현역 군인에 대하여 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었다고 하더라도 징계처분의 기초되는 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하는 경우에는 이를 이유로 현역 복무부적합조사위원회에 회부하거나 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역명령을 할 수 있다.
- ④ 여러 개의 형이 병과된 사람에 대하여 그 병과형 중 일부의 집행을 면제하거나 그에 대한 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있은 경우, 그 특별사면의 효력이 병과된 나머지 형에까지 미치는 것은 아니므로 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 사람에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 내용의 특별사면이 그 벌금형의 선고의 효력까지 상실케 하는 것은 아니다.
- ⑤ 금고 이상의 형의 선고를 받은 후 특별사면된 마주(馬主)에 대하여 경마시행규정에서 정한 필요적 등록취소사유인 ‘금고 이상의 형의 선고를 받은 때’에 해당된다고 보아 마주 등록을 취소할 수는 없지만, 그 기초되는 범죄사실을 들어 같은 규정에서 정한 임의적 등록취소사유인 ‘마주로서 품위를 손상시켰을 때’에 해당된다고 보아 마주 등록을 취소할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
사면(일반사면·특별사면)의 효력에 관한 문제이다. 핵심 법리는 사면법 제5조가 정한 사면의 효과, 특히 “특별사면은 형의 집행을 면제(또는 형 선고의 효력을 상실)시킬 뿐, 이미 발생한 형 선고의 기성(旣成)의 효과나 형 선고의 기초가 된 범죄사실·비위사실 자체는 되돌리지 않는다”는 점이다. ① 일반사면이 있은 기소유예처분 취소 헌법소원의 권리보호이익, ②⑤ 특별사면이 형 선고의 효력을 상실시키더라도 그 기초가 된 사실에 따른 별도의 신분상·행정상 조치가 가능한지를 묻는다. ②⑤는 옳고, ①이 옳지 않다.
근거 법령
사면법 제5조(사면 등의 효과) ① 사면, 감형 및 복권의 효과는 다음 각 호와 같다. … 2. 특별사면: 형의 집행이 면제된다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 이후 형 선고의 효력을 상실하게 할 수 있다. … ② 형의 선고에 따른 기성(旣成)의 효과는 사면, 감형 및 복권으로 인하여 변경되지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 사면법 제5조
특별사면은 원칙적으로 형의 집행만 면제하고(예외적으로 형 선고의 효력을 상실시킬 수 있음), 어느 경우든 제2항에 따라 이미 발생한 형 선고의 ‘기성의 효과’는 그대로 유지된다. ②⑤는 모두 이 조항의 응용이다.
각 지문 검토
① 일반사면과 기소유예처분 취소 헌법소원의 권리보호이익 — 옳지 않음 (정답)
헌재 1996. 10. 4. 95헌마318(기소유예처분취소)
‘기소유예’ 처분은 피의사실은 인정되나 정상을 참작하여 소추를 유예하는 처분임에 반하여, ‘공소권없음’ 처분은 … 피의자의 범죄 혐의 유무에 관하여 실체적 판단을 하는 것이 아니다. 그렇다면 비록 청구인의 … 소위에 대하여 일반사면이 있었다고 하더라도 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기소유예처분 취소 헌법소원에서 일반사면이 있는 경우의 권리보호이익
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 기소유예처분은 피의사실(범죄혐의)을 인정하는 처분이므로, 그 대상 피의사실에 일반사면이 있더라도 청구인은 무혐의 취지의 실체적 판단을 구할 이익이 있어 그 취소를 구하는 헌법소원의 권리보호이익이 인정된다. 따라서 “권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없으므로 부적법하다”는 지문은 옳지 않다.
② 사립학교교원 해임 무효·당연퇴직과 특별사면 — 옳음
대법원 1993. 6. 8. 선고 93다852 판결(판결요지)
사립학교교원에 대한 징계해임처분이 무효라면 학교경영자가 해임처분의 유효를 주장하여 교원의 근무를 사실상 거부한다고 하더라도 해임된 교원은 해임처분시부터 여전히 계속하여 교원의 지위를 유지하고 있는 것이라 할 것이고, 그 교원이 복직되지 아니한 기간 동안 금고 이상의 형을 받았다면 사립학교법 제57조, 교육법 제77조 제1호, 국가공무원법 제33조 … 에 의하여 당연퇴직된다 할 것이며, 그 후 특별사면에 의하여 위 금고 이상의 형의 선고의 효력이 상실되었다 할지라도 사면법 제5조 제2항에 의하면 형의 선고에 관한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 아니함을 의미하는 것이므로, 당연퇴직으로 말미암아 상실된 교원의 지위가 다시 회복되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특별사면과 교원 지위 회복：해임처분 무효라도 복직 전 금고 이상 형으로 당연퇴직되면 특별사면해도 교원 지위 회복 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 징계해임처분이 무효이면 그 교원은 해임처분시부터 계속 교원의 지위를 유지하지만, 복직되지 못한 기간 중 금고 이상의 형을 선고받으면 그 시점에 당연퇴직(사립학교법 제57조)의 효과가 발생하여 교원의 지위를 상실한다. 그 후 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실되더라도, 사면법 제5조 제2항이 정하듯 형 선고에 따른 기성(旣成)의 효과는 사면으로 변경되지 않으며(사면의 효과는 소급하지 않음), 이미 발생한 당연퇴직의 효과는 그대로 유지된다. 따라서 상실된 교원의 지위가 다시 회복되지는 않는다는 지문은 옳다(이 사안에서 학교법인은 해임처분시부터 형 선고 판결 확정시까지의 임금만 지급할 의무가 있다고 판단되었다).
③ 특별사면과 현역복무부적합 전역 — 옳음
대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두18649 판결(판결요지 [1])
현역복무부적합자 전역제도란 … 전역심사위원회 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서 징계제도와는 규정 취지와 사유, 위원회 구성 및 주체 등에서 차이가 있으므로, 현역 군인에 대하여 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었다고 하더라도 징계처분의 기초되는 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하는 경우에는 이를 이유로 현역복무부적합조사위원회에 회부하거나 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역명령을 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특별사면과 별개의 현역복무부적합 전역처분：징계 특별사면 후에도 비위사실로 전역명령 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 현역복무부적합 전역제도는 군조직 운영의 효율성을 위한 인사상 제도로서, 군율 위반자에 대한 제재인 징계제도와 제도적 취지가 다르다. 따라서 특별사면으로 징계처분의 효력이 상실되더라도, 그 기초가 된 비위사실 자체가 현역복무부적합사유에 해당하면 별도의 절차를 거쳐 전역명령을 할 수 있다. 지문이 판례에 부합한다.
④ 병과형 일부에 대한 특별사면의 효력 범위 — 옳음
대법원 1997. 10. 13.자 96모33 결정(판결요지)
형법 제41조, 사면법 제5조 제1항 제2호, 제7조 등의 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 여러 개의 형이 병과된 사람에 대하여 그 병과형 중 일부의 집행을 면제하거나 그에 대한 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있은 경우, 그 특별사면의 효력이 병과된 나머지 형에까지 미치는 것은 아니므로 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 신청인에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 내용의 특별사면이 그 벌금형의 선고의 효력까지 상실케 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 병과형 중 일부에 대한 특별사면의 효력 범위：징역형 집행유예 사면이 병과 벌금형에 미치지 않음
본 지문 → 옳음.
근거: 특별사면은 사면의 대상으로 명시된 형에 대해서만 효력이 있으므로, 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 사람에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있더라도 그 효력이 벌금형에까지 미치지 않는다. 실제 사면장에도 ‘징역 2년, 집행유예 3년’만 기재되었을 뿐 벌금형은 기재되지 않은 사안이었다. 지문이 판례에 부합한다.
⑤ 특별사면과 마주(馬主) 등록취소 — 옳음
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다64298 판결(판결요지 [1]·[2])
[1] … 경마시행규정 제7조 제1항 제4호에서 마주등록에 대한 필요적 취소사유의 하나로 규정하고 있는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받은 때’란 사면 등으로 인하여 그 형의 효력이 상실된 경우까지를 포함하는 것은 아니고 … 마주가 받은 금고 이상의 형 선고의 효력이 특별사면에 의하여 상실된 이상, 이는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받은 때’에 해당되지는 않는다. [2] … 마주가 금고 이상 형의 선고를 받은 후 그 형 선고의 효력을 상실시키는 특별사면을 받았다고 할지라도 그 기초되는 범죄사실이 경마의 공정성을 담보하는 데에 큰 흠이 되는 경우라면 … 그 기초되는 범죄사실을 들어 같은 규정 제7조 제2항 제4호의 ‘마주로서 품위를 손상한 때’에 해당하는 사유로 삼을 수 없는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특별사면과 마주 등록취소：필요적 취소사유(금고 이상 형) 해당 ✗·임의적 취소사유(품위손상) 해당 ○
본 지문 → 옳음.
근거: 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실되면 필요적 등록취소사유인 ‘금고 이상의 형의 선고를 받은 때’에는 더 이상 해당하지 않으므로 이를 이유로 등록을 취소할 수는 없다. 그러나 ‘품위손상’이라는 임의적 등록취소사유는 형 선고의 효력이 아니라 그 기초가 된 범죄사실 자체를 요건으로 하므로, 특별사면이 있어도 그 범죄사실을 들어 임의적 등록취소를 하는 것은 가능하다(요건을 달리하는 별개의 취소사유). 지문이 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: 사면의 핵심은 사면법 제5조 제2항이다 — “특별사면은 형 선고의 효력(또는 집행)만 장래를 향해 소멸시킬 뿐, 형 선고의 기성의 효과와 그 기초가 된 범죄사실·비위사실 자체는 그대로 남는다.” 그래서 그 사실을 근거로 한 현역복무부적합 전역(③)·마주의 임의적(품위손상) 등록취소(⑤)는 여전히 가능하고, 이미 발생한 당연퇴직(②)은 회복되지 않으며, 병과형 중 일부 사면의 효력도 나머지 형에 미치지 않는다(④). 반면 ①은 일반사면이 있어도 기소유예처분 취소 헌법소원의 권리보호이익이 인정된다는 점에서 옳지 않다.