제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 16번
문제
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 관한 설명 중 옳은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국가인권위원회의 진정사건 기각결정은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하나, 법원의 확립된 판례에 의하면 행정처분성이 인정되므로 행정심판이나 행정소송 등의 사전 구제절차를 경유하지 않은 헌법소원은 보충성 원칙에 위배된다.
- ② 헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있고, 지정재판부는 헌법소원심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우에는 전원의 일치된 의견으로 각하한다.
- ③ 관할경찰서장이 옥외집회신고서를 법률상 근거 없이 반려한 행위는 기본권침해 가능성이 없어 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.
- ④ 죽음에 임박한 환자로서 무의미한 연명치료에서 벗어나 자연스럽게 죽음을 맞이할 연명치료의 중단 등에 관한 법률을 제정하지 아니한 국회의 입법부작위의 위헌성을 다투는 헌법소원에서, 환자의 자녀들은 정신적 고통을 감수하고 경제적 부담을 진다는 점에서 이해관계를 가지고 있으나, 이러한 이해관계는 간접적, 사실적 이해관계에 불과하여 위 입법부작위를 다툴 자기관련성이 인정되지 아니한다.
- ⑤ 신규 법무사의 수요가 경력직 공무원과 시험합격자라는 두 가지 공급원을 통하여 충당되고, 법무사 시험의 선발인원이 수급상 필요에 따라 결정되어 경력직 공무원에 대한 충원이 중단된다면 시험합격자에 의한 충원의 기회가 늘어날 가능성이 있다고 하더라도, 법무사 시험을 준비 중인 사람은 경력직 공무원에게 법무사 자격을 부여하는 법률조항의 수범자가 아니므로, 이를 다툴 자기관련성이 인정되지 아니한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 적법요건을 종합적으로 묻는다. 대상성(공권력의 행사·불행사, 처분성과 보충성), 자기관련성, 그리고 지정재판부의 사전심사(제72조)가 논점이다. ① 국가인권위원회 기각결정, ② 지정재판부, ③ 옥외집회신고서 반려행위, ④ 연명치료 입법부작위에 대한 환자 자녀의 자기관련성, ⑤ 법무사 경력공무원 자격조항에 대한 시험준비생의 자기관련성을 판단한다. 옳은 것은 ④이다.
각 지문 검토
① 국가인권위원회 진정 기각결정과 보충성 — 옳지 않음 (출제 당시 기준)
헌재 2015. 3. 26. 2013헌마214등
… 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 및 기각결정은 피해자인 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 할 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국가인권위원회의 진정에 대한 결정의 성격
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이 문제는 제3회 변호사시험(2014. 1. 시행)에서 ①을 옳지 않은 지문으로 출제하였다. 출제 당시에는 국가인권위원회의 진정 각하·기각결정에 행정처분성을 인정한 ‘법원의 확립된 판례’가 형성되기 전이었고, 헌법재판소는 오히려 그 결정을 헌법소원의 대상으로 보아 직접 본안 판단을 해 오던 상황이었다. 따라서 “법원의 확립된 판례에 의하면 행정처분성이 인정되므로 보충성에 위배된다”는 ①의 서술은 당시 기준으로 옳지 않은 것으로 다루어졌다. 다만 그 후 위 2013헌마214 결정으로 헌재가 국가인권위 각하·기각결정을 항고소송 대상 행정처분으로 보아 행정소송을 먼저 거쳐야 한다고 정리하였으므로, 현재의 판례에 비추어 보면 ①의 결론 자체는 타당해졌다(판례 변경으로 정오가 달라진 지문이라는 점을 유의).
이 판례(2013헌마214)는 제7회 공법 25번·제8회 공법 38번에서도 출제되었습니다.
② 지정재판부의 사전심사 — 옳지 않음
헌법재판소법 제72조(사전심사) ① 헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있다. ③ 지정재판부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다. 1. 다른 법률에 따른 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니하고 청구된 경우 2. 청구기간이 지난 후 청구된 경우 3. 대리인의 선임 없이 청구된 경우 … 5. 그 밖에 헌법소원심판의 청구가 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제72조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지정재판부(재판관 3명)를 두어 사전심사를 담당하게 할 수 있다는 부분은 옳다. 그러나 지정재판부가 전원일치로 ‘각하’할 수 있는 사유는 제72조 제3항 각 호, 즉 보충성 흠결·청구기간 도과·대리인 미선임·기타 부적법하고 보정할 수 없는 경우로 한정된다. 즉 지정재판부는 청구의 ‘부적법’을 이유로 각하할 수 있을 뿐, 본안의 ‘이유 없음’을 이유로 각하하지는 못한다(이유 없는 청구의 기각은 전원재판부의 권한이다). 따라서 “명백히 부적법하거나 이유 없는 경우에는 … 각하한다”고 하여 각하사유에 ‘이유 없는 경우’까지 포함시킨 지문은 옳지 않다.
③ 옥외집회신고서 반려행위와 헌법소원의 대상 — 옳지 않음
헌재 2008. 5. 29. 2007헌마712
… 행정청이 접수를 사실상 거부하는 반려행위가 동일한 경위로 반복적으로 이루어졌다면, 이는 공권력 행사로서 청구인의 집회의 자유를 직접 제한하는 행위에 해당하므로 헌법소원의 대상이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 옥외집회신고서 반려행위와 헌법소원의 대상
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 관할 경찰서장이 법률상 근거 없이 옥외집회신고서를 반려한 행위는 공권력의 행사로서 집회의 자유를 직접 제한하므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. “기본권침해 가능성이 없어 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되지 않는다”는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2007헌마712)는 제12회 공법 35번에서도 출제되었습니다.
④ 연명치료 입법부작위와 환자 자녀의 자기관련성 — 옳음 (정답)
헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385
… 위 입법부작위의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 그 자녀들은 위 입법부작위로 말미암아 ‘환자가 무의미한 연명치료로 자연스런 죽음을 뒤로한 채 병상에 누어있는 모습’을 지켜보아야 하는 정신적 고통을 감수하고, 환자의 부양의무자로서 … 경제적 부담을 안을 수 있다는 점에 이해관계를 갖지만, 이와 같은 정신적 고통이나 경제적 부담은 간접적, 사실적 이해관계에 그친다고 보는 것이 타당하므로, … 자녀들이 제기한 이 사건 입법부작위에 관한 헌법소원은 자신 고유의 기본권의 침해에 관련되지 아니하여 부적법하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 연명치료 중단에 관한 자기결정권과 입법의무 불명백
본 지문 → 옳음.
근거: 연명치료 중단 입법부작위의 직접적 상대방은 환자 본인이고, 자녀들이 입는 정신적 고통·경제적 부담은 간접적·사실적 이해관계에 불과하여 자기관련성이 인정되지 않는다. 지문이 결정 취지와 일치한다. (덧붙여 환자 본인의 청구도 ‘연명치료 중단에 관한 자기결정권’은 기본권으로 인정되나, 이를 보장할 입법의무가 헌법해석상 명백하다고 볼 수 없어 ‘공권력의 불행사’가 아니라는 이유로 각하되었다.)
이 판례(2008헌마385)는 제5회 공법 3번에서도 출제되었습니다.
⑤ 법무사 경력공무원 자격조항과 시험준비생의 자기관련성 — 옳지 않음
헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84
평등권의 침해를 주장하는 헌법소원사건에서는 비교집단에게 혜택을 부여하는 법규정이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에는 청구인들이 그 법규정의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 그들의 자기관련성을 인정할 수 있다. … 경력공무원에 의한 신규 법무사의 충원이 중단된다면 시험합격자에 의한 충원의 기회는 개념상 늘어날 수 밖에 없어서 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있으므로, 청구인들은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여 자기관련성을 갖는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 평등권 침해 헌법소원에서 수혜 제외자의 자기관련성：법무사 시험 준비생과 경력공무원 자격부여 조항
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 수혜적 법령에 대한 평등권 침해 헌법소원에서는, 비교집단(경력공무원)에게 부여된 혜택이 위헌으로 제거되면 청구인(시험준비생)의 법적 지위가 상대적으로 향상될 여지가 있으므로, 그 조항의 직접적 수범자가 아니더라도 자기관련성이 인정된다. 따라서 “수범자가 아니므로 자기관련성이 인정되지 아니한다”는 지문은 옳지 않다. (다만 본안에서는 경력공무원에 대한 자격부여가 합리적 차별이고 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 기각되었다 — 즉 청구는 적법하되 이유 없음.)
결론
옳은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 헌법소원 적법요건의 종합 정리 — ① 국가인권위 각하·기각결정은 현재 판례상 행정처분(보충성 적용)이나 출제 당시에는 헌소로 직접 다투던 시기였다(판례 변경), ② 지정재판부는 ‘부적법 각하’만 할 수 있고 본안 ‘이유 없음’ 판단은 못 한다, ③ 법률상 근거 없는 신고서 반려행위도 공권력 행사로 헌소 대상, ④ 입법부작위는 직접 상대방만 자기관련성(자녀는 간접적·사실적 이해관계), ⑤ 수혜적 법령의 평등권 다툼은 수혜 제외자에게도 자기관련성이 인정된다.