제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 17번

문제

甲은 절도죄를 범하여 유죄의 확정판결을 받고 현재 교도소에 수용 중인 자이다. 甲은 교도소 내의 처우와 관련하여 헌법소원심판을 청구하고자 변호사 乙과의 접견을 신청하였으나, 교도소장 丙은 접견을 불허하였다. 이에 甲은 변호사 乙에게 편지를 발송하고자 하였는데, 교도소장 丙은 수용자가 밖으로 내보내는 모든 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하고 제출된 甲의 서신 내용을 검열한 다음 서신 발송을 거부하였다.
이 사안에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 서신검열행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으나, 위 검열행위가 이미 완료되어 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수밖에 없으므로 헌법소원심판을 청구하는 외에 다른 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어렵기 때문에 보충성 원칙의 예외에 해당한다.

ㄴ. 자유형은 수형자를 일정한 장소에 구금하여 사회로부터 격리시켜 그 자유를 박탈함과 동시에 그의 교화·갱생을 도모하고자 함에 그 본질이 있으므로, 수형자의 기본권은 특별권력관계 내에서 인정되는 포괄적 명령권과 징계권에 의하여 개별적 법률의 근거 없이도 제한이 가능하다. 그러나 이러한 경우에도 기본권의 본질적 내용은 침해할 수 없다.

ㄷ. 교도소장 丙은 구 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣ 제65조 제1항(“수용자는 보내려는 서신을 봉함하지 않은 상태로 교정시설에 제출하여야 한다.”)에 따라 甲의 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하였는바, 위 시행령 조항은 수용자의 도주를 예방하고 교도소 내의 규율과 질서를 유지하기 위한 불가피한 것으로서 비례의 원칙에 위반되지 아니하여 수용자의 통신비밀의 자유를 침해하지 아니한다.

ㄹ. 헌법재판소의 판례에 따르면, 교도소장 丙의 서신발송거부행위는 행정심판 및 행정소송의 대상이 되므로, 이러한 사전구제절차를 거치지 아니하고 서신발송거부행위에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다.

ㅁ. 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없으므로, 교도소장 丙의 접견불허처분에 의하여 甲의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다.

선지

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄹ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㅁ

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점

절도죄로 형이 확정되어 수용 중인 수형자 甲에 대한 (i) 변호사 접견 불허, (ii) 서신의 무봉함 제출·검열·발송거부를 둘러싼 헌법문제이다. ㄱ(서신검열의 보충성 예외), ㄴ(수형자 기본권 제한의 법률유보), ㄷ(무봉함 제출 강제와 통신비밀의 자유), ㄹ(서신발송거부의 보충성), ㅁ(변호사 접견과 변호인의 조력을 받을 권리)을 판단한다. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이다.

각 지문 검토

ㄱ. 서신검열행위와 보충성의 예외 — 옳음
헌재 1998. 8. 27. 96헌마398(결정요지 1)
수형자의 서신을 교도소장이 검열하는 행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으나, 위 검열행위가 이미 완료되어 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수 밖에 없으므로 헌법소원심판을 청구하는 외에 다른 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어렵기 때문에 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당한다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수형자 서신검열·서신발송거부와 헌법소원 보충성：검열=권력적 사실행위 보충성 예외 ○, 발송거부=행정소송 가능 보충성 흠결

본 지문 → 옳음.

근거: 서신검열행위는 권력적 사실행위로서 행정처분으로 볼 여지가 있으나, 이미 완료된 행위여서 행정쟁송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수밖에 없어 효과적인 구제방법이 없다. 따라서 보충성 원칙의 예외에 해당하여 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다. 지문이 결정 취지와 일치한다.

ㄴ. 수형자 기본권 제한과 법률유보 — 옳지 않음
헌법 제37조 제2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제37조

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 수형자도 기본권의 주체이고, 그 기본권을 제한하려면 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 근거하여야 한다. 헌법재판소도 수형자의 통신의 자유 제한을 ‘행형법’이라는 법률의 근거 위에서 과잉금지원칙으로 심사한다(96헌마398 참조). 따라서 “특별권력관계 내의 포괄적 명령권과 징계권에 의하여 개별적 법률의 근거 없이도 제한이 가능하다”는 부분은 옳지 않다(개별 법률의 근거 없이 기본권을 제한할 수 있다는 과거의 특별권력관계론은 더 이상 통용되지 않는다). 다만 본질적 내용은 침해할 수 없다는 마지막 문장 자체는 옳다.

ㄷ. 무봉함 서신 제출 강제와 통신비밀의 자유 — 옳지 않음
헌재 2012. 2. 23. 2009헌마333(결정요지 나)
… 이 사건 시행령조항이 수용자가 보내려는 모든 서신에 대해 무봉함 상태의 제출을 강제함으로써 수용자의 발송 서신 모두를 사실상 검열 가능한 상태에 놓이도록 하는 것은 기본권 제한의 최소 침해성 요건을 위반하여 수용자인 청구인의 통신비밀의 자유를 침해하는 것이다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수용자 발송서신 무봉함 제출 강제와 통신비밀의 자유：시행령조항 위헌(최소침해성 위반)

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 헌법재판소는 수용자가 보내는 모든 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하도록 한 구 형집행법 시행령 제65조 제1항이, 면전 확인 후 봉함·X-ray 검색 등 덜 침익적인 수단이 있음에도 발송 서신 전부를 사실상 검열 가능한 상태에 놓는다는 점에서 최소침해성에 반하여 통신비밀의 자유를 침해한다고 보아 위헌으로 선언하였다. 따라서 “비례의 원칙에 위반되지 아니하여 통신비밀의 자유를 침해하지 아니한다”는 지문은 옳지 않다.

ㄹ. 서신발송거부행위와 보충성 — 옳음
헌재 1998. 8. 27. 96헌마398(결정요지 1)
수형자의 서신발송의뢰를 교도소장이 거부한 행위에 대하여는 행정심판법 및 행정소송법에 의한 심판이나 소송이 가능하므로, 이 절차를 거치지 아니한 채 제기된 심판청구 부분은 부적법하다.

본 지문 → 옳음.

근거: 서신발송거부행위는 거부처분으로서 행정심판·행정소송을 통하여 효과적으로 다툴 수 있으므로, 이러한 사전구제절차를 거치지 않고 곧바로 청구한 헌법소원은 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다. 같은 96헌마398 결정에서 이미 완료되어 소의 이익이 없는 서신검열(ㄱ)은 보충성의 예외로, 행정소송이 가능한 서신발송거부(ㄹ)는 보충성의 적용 대상으로 갈린다는 점이 대비 포인트이다.

ㅁ. 수형자의 변호사 접견과 변호인의 조력을 받을 권리 — 옳음
헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122
헌법상 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이므로, 수형자가 형사사건이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없고, 그 접견교통은 헌법 제27조의 재판청구권의 한 내용으로 보호된다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수형자와 변호사의 접견 제한과 재판청구권：소송대리인 변호사 접견 사건

본 지문 → 옳음.

근거: 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사·행정·헌법재판 등에서 변호사와 접견하는 경우에는 원칙적으로 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없고, 그 접견은 헌법 제27조 재판청구권의 한 내용으로 보호된다(동지: 96헌마398). 따라서 접견불허처분에 의하여 甲의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다는 지문은 옳다(다만 그 제한은 재판청구권의 문제로 다투어진다).

이 판례(2011헌마122)는 제8회 공법 5번에서도 출제되었습니다.

결론

옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ → 정답은 2번.

학습 포인트: 같은 교도소 처분이라도 구제경로가 갈린다 — 이미 완료되어 소의 이익이 없는 서신검열은 보충성의 예외(ㄱ)이나, 행정소송으로 다툴 수 있는 서신발송거부는 보충성이 적용되어 헌소가 부적법하다(ㄹ). 수형자 기본권도 법률유보·과잉금지의 적용을 받으므로 개별 법률의 근거 없이 제한할 수 없고(ㄴ ✗), 모든 발송서신의 무봉함 제출 강제는 통신비밀의 자유를 침해하여 위헌이며(ㄷ ✗), 형이 확정된 수형자의 비형사재판 변호사 접견은 변호인의 조력을 받을 권리가 아니라 재판청구권의 문제이다(ㅁ).