제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
행정입법에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 의료기기 판매업자의 의료기기법 위반행위에 대하여 보건복지부령이 정하는 기간 이내의 범위에서 업무정지를 명할 수 있도록 한 의료기기법 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
- ② 헌법 제95조는 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”라고 규정하여 재위임의 근거를 마련하고 있지만, 헌법 제75조에서 정하고 있는 대통령령의 경우와는 달리 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 제한을 규정하고 있지 아니하므로 대통령령으로 위임받은 사항을 그대로 재위임할 수 있다.
- ③ 헌법은 국회입법의 원칙을 천명하면서 법규명령인 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙에 대한 위임입법을 한정적으로 열거하고 있으므로 행정기관의 고시 등과 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수 없다.
- ④ 집행명령은 법률의 위임이 없더라도 직권으로 발할 수 있기 때문에 모법이 폐지되어도 집행명령은 실효되지 않으며, 모법에 규정되어 있지 않은 새로운 법률사항을 집행명령으로 규정할 수 있다.
- ⑤ ｢국가유공자 등 단체설립에 관한 법률｣의 조항이 상이군경회를 비롯한 각 국가유공자단체의 대의원 선출에 관한 사항을 정관에 위임하는 형식을 갖추었다 하더라도, 이는 본래 정관에서 자치적으로 규율하여야 할 사항을 정관규정사항으로 남겨둔 것에 불과하고, 헌법 또는 다른 법률에서 이를 법률규율사항으로 정한 바도 없기 때문에 그 위헌심사에는 헌법상 포괄위임입법금지원칙이 적용되지 않는다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정입법에 관한 종합 문제이다. ① 위임입법의 한계(업무정지 기간 위임과 포괄위임금지), ② 재위임의 한계, ③ 행정규칙에의 입법사항 위임(법령보충적 행정규칙), ④ 집행명령의 효력과 한계, ⑤ 공법적 단체 정관에의 자치법적 위임을 판단한다. 옳은 것은 ⑤이다.
각 지문 검토
① 의료기기법 업무정지 기간의 부령 위임 — 옳지 않음
헌재 2011. 9. 29. 2010헌가93
업무정지기간은 국민의 직업의 자유와 관련된 중요한 사항으로서 업무정지의 사유 못지않게 업무정지처분의 핵심적·본질적 요소라 할 것이고, … 최소한 그 상한만은 법률의 형식으로 이를 명확하게 규정하여야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 업무정지기간의 범위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 … 보건복지가족부령에 규정될 업무정지기간의 범위, 특히 상한이 어떠할지를 예측할 수 없으므로 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 업무정지 기간의 부령 위임과 포괄위임금지：상한 미규정은 위헌(의료기기법 헌법불합치)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 업무정지기간은 직업의 자유와 직결된 처분의 핵심적·본질적 요소이므로 최소한 그 상한은 법률로 명확히 규정해야 한다. 그런데 의료기기법 조항은 업무정지기간의 범위·상한을 전혀 규정하지 않은 채 보건복지부령에 위임하여 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다(헌법불합치·계속적용). 따라서 “포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다”는 ①은 옳지 않다.
② 총리령·부령으로의 재위임 — 옳지 않음
헌재 1996. 2. 29. 94헌마213
법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 그대로 재위임하는 것은 복위임금지원칙에 반할 뿐 아니라 위임명령의 제정 형식에 관한 수권법의 내용을 변경하는 것이 되므로 허용되지 않으며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임명령 대강 + 특정사항 재위임 — 허용
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌법 제95조가 총리령·부령에 관하여 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 문구를 두지 않았더라도, 위임받은 사항을 그대로 전면적으로 재위임하는 것(백지 재위임)은 허용되지 않고 대강을 정한 뒤 특정사항만 범위를 정하여 재위임할 수 있을 뿐이다. 따라서 “대통령령으로 위임받은 사항을 그대로 재위임할 수 있다”는 ②는 옳지 않다.
이 판례(94헌마213)는 제4회 공법 18번·제10회 공법 23번·제13회 공법 35번에서도 출제되었습니다.
③ 행정규칙에의 입법사항 위임 — 옳지 않음
대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결
법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 … 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정규칙 (4)：법령보충규칙(행정규칙 형식의 법규명령)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌법이 인정하는 법규명령의 형식은 예시적인 것이고, 법령이 행정기관에 그 내용의 구체적 사항을 정할 권한을 부여하면 그 행정기관이 고시 등 행정규칙 형식으로 정한 것도 상위법령과 결합하여 법규명령으로 기능한다(법령보충적 행정규칙). 즉 행정규칙에도 입법사항을 위임할 수 있다. 따라서 “행정규칙에 입법사항을 위임할 수 없다”는 ③은 옳지 않다.
④ 집행명령의 효력과 한계 — 옳지 않음
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제75조 · 표준판례: 법규명령 (10)：집행명령의 한계
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 집행명령(헌법 제75조 후단)은 법률의 위임이 없어도 직권으로 발할 수 있으나, 상위법령의 집행에 필요한 구체적·기술적 사항만을 정할 수 있을 뿐 법률에 규정되지 아니한 새로운 입법사항(국민의 권리·의무에 관한 새로운 내용)을 규정할 수는 없다. 또한 집행명령은 그 모법이 폐지되면 특별한 규정이 없는 한 실효된다(모법이 개정에 그친 경우에는 새로운 집행명령이 시행될 때까지 효력을 유지). 따라서 “모법이 폐지되어도 실효되지 않으며 새로운 법률사항을 집행명령으로 규정할 수 있다”는 ④는 옳지 않다.
⑤ 공법적 단체 정관에의 자치법적 위임 — 옳음 (정답)
헌재 2006. 3. 30. 2005헌바31
법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 … 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없[고] … 이는 자치입법에 해당되는 영역이므로 … 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공법적 단체 정관에의 자치법적 위임과 포괄위임금지 부적용：국가유공자단체 대의원 선출 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 국가유공자단체법이 각 단체의 대의원 선출에 관한 사항을 정관에 위임한 것은, 본래 정관에서 자치적으로 규율할 자치법적 사항을 정관규정사항으로 남겨둔 것에 불과하고 헌법·다른 법률에서 이를 법률규율사항으로 정한 바도 없다. 공법적 단체의 정관에 대한 자치법적 위임에는 포괄위임입법금지원칙이 원칙적으로 적용되지 않고, 대의원 선출은 단체 구성·운영에 관한 사항으로 본질적 사항이 아니어서 법률유보·의회유보 영역도 아니다. 따라서 ⑤는 옳다.
결론
옳은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: 위임입법의 한계 정리 — 침익적 처분의 기간 등 본질적 사항은 최소한 상한을 법률로 정해야 하고(① 위헌), 위임받은 사항의 전면적 재위임은 금지되며(② 대강+특정사항만 재위임 허용), 법령보충적 행정규칙처럼 행정규칙에도 입법사항을 위임할 수 있다(③). 집행명령은 새로운 법률사항을 규정할 수 없고 모법이 폐지되면 실효된다(④). 다만 공법적 단체의 정관에 대한 자치법적 위임에는 포괄위임금지원칙이 원칙적으로 적용되지 않는다(⑤).